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토지등소유자 동의자 수 산정방법, 기준(3): 2011.06.22 16:29 입력 | 2011.06.23 14:05 수정

차흥권 변호사 lawcha@kornet.net

<IMG style="MARGIN: 4px 8px" src="/PEG/13087276559857.jpg" align=center>※ 
 
지난번에 이어서 동의자 수 산정방법 및 기준을 설명하기로 한다.

 
8. 관리청이 다른 경우
도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법) 시행령이 2010년 7월 15일 개정되기 전까지는 정비구역 내 국·공유지가 있는 경우에 동의자 수 산정 방법에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하여 토지등소유자의 정수와 동의 여부에 대하여 논란이 있었다. 
 
이에 대하여는 정비구역 내 국·공유지의 경우에는 관리청별로 각 1인의 토지등소유자로 보아야 하며 국·공유지는 협의 과정에서 토지관리청이 특별한 의견을 제시하지 않는 한 동의한 것으로 보아야 한다는 서울시 질의 회신 내용이 있었다(서울시 주재 58507-1163, 2000. 5. 10. 참조). 
 
이에 대한 대법원의 확립된 판례는 없지만 서울고등법원과 서울행정법원 등에서 위 서울시 질의 회신 내용과 동일한 취지로 관리청별로 특별한 반대 의견이 없다면 관리청별 동의자로 산정하여야 한다고 판시한 사례가 있다. 
 
그러나 동의자 수 산정은 중요한 부분이므로 해석론으로 전개할 부분이 아니라 도시개발법과 같이 입법을 통하여 국·공유지에 대한 동의자 수 산정 방법도 명확하게 하는 것이 필요하다는 이유에 따라, 2010년 7월 15일 도시정비법 시행령 개정을 통하여 “국유지·공유지에 대해서는 그 재산관리청을 토지등소유자로 산정할 것”이라는 명문 규정이 신설되었다(시행령 제28조 제1항 5호). 다만 국·공유지의 동의 방법 즉 서면동의서가 필요한지의 여부 등과 동의자로 산정하는 기준에 대하여는 명문의 규정이 없기 때문에 여전히 해석론에 의하여 처리하여야 한다.

 
9. 정비구역지정 고시 전 동의서
가. 정비구역지정 전 추진위원회 구성 동의서
2009년 2월 6일 도시정비법이 개정되면서 조합 설립을 위한 추진위원회의 구성과 승인의 시기가 정비구역의 지정·고시 이후로 명문화되었고 2009년 8월 11일 도시정비법 시행령 제21조의2 신설과 2009년 8월 13일 도시정비법 시행규칙 제6조의 개정을 통하여 추진위원회 구성 승인을 위한 동의 방법과 동의서 서식이 확정되었으며 추진위원회 구성 동의서 징구를 둘러싼 갈등과 동의서 매매 행위 등을 방지하기 위하여 관할관청으로부터 연번이 부여된 동의서에 따라서만 동의를 얻도록 하고 있으므로 위와 같은 법령의 개정 이후에 새로이 추진위원회 구성 승인을 얻는 경우에는 구역지정 전 추진위원회 동의서의 문제는 발생하지 아니한다.
 
그런데 위와 같이 법령이 정비되기 전에는 추진위원회의 구성 시기나 동의 방법 등에 대하여 별도의 규정이 없었기 때문에 정비구역이 지정되기 전에 징구한 동의서의 효력이 문제가 된 바 있다. 
 
이에 대하여는 정비구역이 지정되기 전에 받은 추진위원회의 승인을 위한 동의서라 하더라도 그 효력이 있다는 점에서 대하여는 대체로 의견이 일치되어 있었다. 서울고등법원의 판결도 정비구역 미지정 상태에서의 토지등소유자 동의의 효력이 없다는 주장을 배척하여 그 효력을 인정한 바 있다. 
 
다만 기본계획의 공람·공고 이전에 받은 동의서의 경우 기본계획이 공람·공고 등을 거쳐 외부로 공표되기 이전까지는 정비예정구역의 범위조차 특정할 수 없기 때문에 동의의 대상이 되는 토지등소유자가 존재할 수 없는 점 등에 기하여 원칙적으로 그 효력이 없다고 하는 수원지방법원의 판결이 있으므로 이에 따를 경우에는 기본계획의 공람·공고 이후의 동의서만 그 효력이 있는 것으로 되어 시점상의 제한을 받게 된다.
 
위에서 본 것처럼 법령이 개정되어 정비되기 전에 정비구역지정 전 동의서의 효력을 인정하는 근거로는 ▲도시정비법에 추진위원회의 설립 시기에 대한 명문의 규정이 없다는 점 ▲정비계획은 도시환경정비기본계획의 범위 안에서 수립하여야 하고 기본계획의 수립 시에는 정비구역으로 지정할 예정인 구역의 개략적 범위를 포함하도록 규정하고 있다는 점 ▲기본계획을 공고하면서 ㅇㅇㅇ지역을 ㅇㅇㅇ형(예:전면철거형) ㅇㅇㅇ정비예정구역(예:주택재개발정비예정구역)으로 지정한 점 ▲정비구역 지정 전이라도 추진위원회의 설립을 허용하여 정비사업의 시행주체인 추진위원회로 하여금 정비계획의 수립에 참여시키는 것이 바람직한 것으로 보이는 점 ▲ㅇㅇ시의 도시 및 주거환경정비조례 ㅇㅇ조 ㅇ항에서도 승인받은 추진위원회가 정비구역지정신청을 할 수 있도록 규정하고 있는 점 ▲국토해양부의 추진위원회 업무처리 지침의 규정, 추진위원회 승인신청 전에는 언제라도 동의를 철회할 수 있다는 점 등이 인용되어 왔었다.
 
나. 정비구역지정 전 조합설립 동의서
2009년 2월 6일 도시정비법이 개정된 이후에는 정비구역지정 고시가 된 이후에 조합 설립을 위한 추진위원회의 구성과 승인이 되기 때문에 조합 설립 동의서의 징구 시기에 따른 효력이 원칙적으로 문제되지 아니한다. 
 
그런데 위 법령의 개정 이전에 이미 추진위원회 승인을 받았으나 정비구역지정이 되지 아니한 경우에는 그 이후 조합 설립 동의서의 징구 시기와 관련하여 논란이 될 수 있다. 
 
이러한 논란은 승인된 추진위원회가 정비계획 수립 및 정비구역지정이 되지 아니한 상태에서 징구한 조합설립 동의서의 하자 여부이다. 
 
이에 대하여 직접적이고 구체적으로 설시하고 있는 판례는 아직 보이지 아니한다. 실무적으로는 두 가지의 견해가 있다고 보여진다. 하나는 도시정비법에 조합설립인가를 위한 동의의 방식과 동의 요건에 대하여만 규정하고 있을 뿐 그 징구시기에 대하여는 별도의 규정이 없으므로 승인된 추진위원회가 징구한 동의서인 이상 정비구역지정 전의 동의서라 하더라도 그 효력이 인정되어야 한다는 견해이다. 
 
다른 하나는 도시정비법에서 조합 설립 동의서에는 설계의 개요, 철거와 신축비용의 개략적인 금액, 그 비용의 분담 기준, 사업 완료 후의 소유권의 귀속에 관한 사항, 조합 정관이 포함되도록 규정하고 있는데 이러한 동의 내용은 최소한 정비계획 수립 및 정비구역지정이 되어야만 포함될 수 있는 것이라는 점과 동의 행위의 기본적이 성격 등에 비추어 정비구역지정 전의 동의서는 그 효력이 인정될 수 없다는 견해이다. 
 
필자는 원칙적으로 후자의 견해가 타당하다고 생각하기 때문에 정비구역지정 전 동의서는 하자가 있는 동의서라고 볼 수 있다. 다만 아직 정비구역지정 고시까지는 없다 하더라도 이미 정비계획이 수립되어 공람·공고를 하고 이에 대한 주민설명회 등을 통하여 외부에 공표된 이후에 징구한 동의서는 그 효력이 인정되는 것이 타당하다. 
 
다음으로는 위와 같이 정비계획이 수립되기 전에 징구한 하자 있는 동의서에 기하여 조합설립인가 처분이 이루어진 경우에 조합설립인가 처분의 효력 여부가 문제로 된다. 
 
이에 대하여는 백지동의서가 임의로 보충된 상태에서 내려진 조합설립인가 처분이라도 당연 무효로 볼 수 없다는 대법원판결(2009다29380)의 취지에 준하여 판단하는 것이 타당하다고 본다. 
 
즉 정비구역지정 전에 징구한 하자 있는 동의서에 기하여 이루어진 조합설립인가 처분이라 하더라도 그러한 하자가 중대하고 명백한 것으로 볼 수는 없으므로 이를 당연 무효라고 볼 수는 없고 취소 사유에 해당하는 하자라고 보아야 한다.

 
10. 동의에 대한 행정청의 심사기준
조합설립인가 신청이 접수된 경우에 행정청은 동의서와 관련하여 어떠한 범위까지 어떤 기준에 따라 그 하자 여부를 심사하여야 하는지에 대하여 문제가 된다. 
 
이에 대하여도 실무상 행정청별로 다른 잣대를 적용하여 왔고 조합 등 이해 당사자들로 통일되지 아니한 기준을 적용하여 왔다. 이는 실무적으로 조합설립인가 처분의 효력과 관련된 문제이기 때문에 행정청의 심사권에 대하여 통일된 기준이 필요하다.
 
이러한 필요 등에 기하여 대법원은 조합설립인가 신청 시 동의에 대한 행정청의 심사 기준을 제시하고 있다. 
 
즉 대법원은 2010년 1월 28일 선고 2009두4845 판결에서 “도시정비법상의 재개발 조합 설립에 토지 등 소유자의 서면에 의한 동의를 요구하고 그 동의서를 재개발 조합설립인가 신청 시 행정청에 제출하도록 하는 취지는 서면에 의하여 토지등소유자의 동의 여부를 명확하게 함으로써 동의 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 미연에 방지하고 나아가 행정청으로 하여금 재개발 조합 설립인가 신청 시에 제출된 동의서에 의하여서만 동의 요건의 충족 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 있다고 할 것이다”라고 전제한 다음 “따라서 재개발 조합설립인가 신청을 받은 행정청은 재개발 조합설립 인가의 요건인 토지등소유자의 동의 여부를 심사함에 있어서 무엇보다도 ①동의의 내용에 관하여는 동의서에 도시정비법 시행령 제26조 제2항 각 호의 법정 사항이 모두 포함되어 있는지를 기준으로 ②동의의 진정성에 관하여는 그 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한 것인지를 기준으로 각 심사하여야 한다. 그리고 위 기준 중 어느 하나라도 충족하지 못하는 동의서에 대하여는 이를 무효로 처리하여야 하고, 임의로 이를 유효한 동의로 처리할 수는 없다고 할 것이다”라고 하고 있다. 따라서 행정청으로서는 이러한 기준에 의하여 조합설립인가 처분 신청의 적법성 여부를 심사하여야 하고, 인가된 조합설립인가 처분의 하자 여부에 대한 기준으로도 작용한다고 볼 수 있다. 

 
11. 마치며
3회에 걸쳐 토지등소유자의 동의에 대한 문제를 정리하였지만, 법리적으로는 아직 고민하여야 할 문제들이 많이 남아 있고 다루지 못한 문제들도 많다. 동의의 문제는 토지등소유자의 참여에 대한 의사표시라는 점에서 매우 중요한 문제이므로 이에 따른 갈등과 분쟁이 발생하지 아니하도록 예방하려는 노력이 중요하다고 본다.