정직한 뉴스! 정확한 정보! 도시재생신문 :: ‘용도폐지 국ㆍ공유 정비기반시설 무상양도’ 규정과 관련한 법적 쟁점

‘용도폐지 국ㆍ공유 정비기반시설 무상양도’ 규정과 관련한 법적 쟁점: ‘용적률 인센티브’와의 관계를 중심으로; 2011.03.08 16:14 입력 | 2011.03.08 22:26 수정

조창혁 변호사(한가람 법률사무소) songyc1@gmail.com

<IMG style="MARGIN: 4px 8px 4px 0px" align=left src="/PEG/12995687181973.jpg">1. 들어가며
 
“용도폐지 국·공유 정비기반시설은 사업시행자에게 무상으로 양도된다”는 취지로 규정된 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’) 제65조 제2항 후단의 의미와 관련하여, “용적률 등의 상향(인센티브) 등을 통해 사업시행자에게 반대급부가 부여되는 경우에는 무상양도 대상에서 제외”라고 규정한 행정자치부 고시 2007년 공유재산관리지침(이하 ‘공유재산관리지침’) 및 동 지침에 근거한 서울특별시 등 관할관청의 해석 또는 처분이 도시정비법 제65조 제2항의 취지에 합치되는지 여부에 대해 실무상 많은 논란이 있는바, 이하에서는 이에 대해 검토해 보도록 하겠다.
 

2. 도시정비법 제65조 제2항 후단의 강행규정성
 
도시정비법 제65조 제2항 후단의 규정은 민간 사업시행자에 의해 새로이 설치된 정비기반시설이 전단규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로써 발생하게 되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 그 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 하여, 사업시행자의 재산상 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고자 하는데 그 입법취지가 있는 것으로서, 그 규정형식 및 개정연혁에 비추어 볼 때 이는 무상양도를 강제하는 강행규정으로 해석된다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 20071699판결 참조).
 

3. 용적률 인센티브가 주어진 경우 도시정비법 제65조 제2항 후단을 배제할 수 있는지 여부
 
가. 문제점
 
2007년 행정자치부가 정하여 고시한 『공유재산관리지침』은 Ⅰ-3 바.항에서 “○사업시행자가 비행정청인 경우 : 부담한 비용의 범위 내에서 무상양도 가능 - 건폐율·용적률 등의 상향 (중략) 등을 통해 사업시행자에게 반대급부가 부여되는 경우에는 무상양도 대상에서 제외”라고 규정하고 있고, 위와 같은 『공유재산관리지침』에 근거하고 있는 것으로 보이는 서울특별시 주택국 수립(2007. 10. 30.)의 『정비기반시설 설치비용 산정 및 국·공유재산 무상양도시 업무처리기준개선(안)』 역시 기존에 공공시설부지 제공에 따른 용적률 인센티브 적용한 부지를 정비기반시설 설치비용 중 토지비에 중복산정한다는 문제점이 있음을 근거로 들면서 “새로이 설치하는 정비기반시설 설치비용 중 토지비를 산정함에 있어서는 정비구역지정 시 공공시설 부지로 제공하여 용적률 인센티브를 적용받은 면적을 제외한다”는 취지의 업무처리 기준을 정하고 있다(이는 결국‘용적률 인센티브 등을 사업시행자에게 반대급부가 부여되는 경우’를 ‘사업시행자의 정비기반시설 설치비용이 절감되는 경우’로 간주함으로써, 사업시행자에게 무상으로 양도되는 국·공유 기반시설의 범위를 가급적 축소시켜 해석하여 예산을 절감하겠다는 의지의 표현으로 보인다).
 
그러나 행정자치부가 정하여 고시한 『공유재산관리지침』은 법령의 해석이나 적용방향을 확정하기 위해 행정청이 발하는 소위 규범해석규칙으로서, 행정청의 법령해석 및 법운용의 가이드라인의 성격을 가질 뿐 그 자체가 법령과 같거나 그 상위의 효력을 가진다고 볼 수는 없다.
 
이하에서는 용적률 인센티브가 주어진 경우 도시정비법 제65조 제2항 후단을 배제한다는 취지로 규정된 행정자치부 작성의 『공유재산관리지침』, 서울특별시 주택국 수립의 『정비기반시설 설치비용 산정 및 국·공유재산 무상양도시 업무처리기준개선(안)』 및 그에 따른 관할청의 처분이 과연 적법한 것인지 여부를 검토해 보도록 하겠다.
 

나. 용적률 인센티브의 법적 근거 및 취지
 
용적률 인센티브는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제78조 제4항, 동법 시행령 제85조 제7항, 서울특별시 도시계획조례 제55조 제10항에 규정되어 활용되고 있는 것으로서, 공공시설의 적극적 확보를 유도하기 위해 개발가능용적률의 산식에 인센티브 개념을 도입한 제도이다.
 
서울특별시는 2004년 6월 『2010 서울특별시 도시·주거환경정비기본계획』을 수립하여 주택재개발사업에 있어서도 용적률 인센티브제를 도입하여 운용하고 있다.
 
정비사업의 시행자는 사업구역 내에 공공시설을 설치하는 것에 대한 반대급부로써 건물 등의 용적률을 상향(용적률 인센티브) 받아 더 많은 수익을 낼 수 있으므로 적극적으로 공공시설을 설치하게 되고, 그 효과로서 지방자치단체는 공공시설을 확보할 수 있는 효과를 낼 수 있게 되는 것이 바로 위에서 본 용적률 인센티브제도의 취지이자 효과이다.
 

다. 용적률 인센티브와 기반시설 설치비용과의 관계
 
앞서 본 바와 같이『공유재산관리지침』은 용적률 인센티브에 의하여 반대급부를 받았다는 이유로 도시정비법이 인정하고 있는 국·공유 정비기반시설 무상양수권을 제한하고 있는바, 이와 같은『공유재산관리지침』의 밑바탕에는 “용적률 인센티브의 제공”을 도시정비법 제60조 제2항, 제63조 제3항 및 서울특별시 도시 및 주거환경정비조례 제35조 제2항에 규정된 “시장이 사업시행자에게 제공하는 기반시설 설치비용 보조금”으로 볼 수 있다는 전제가 깔려 있는 것으로 보인다.
 
지방자치단체는 사업시행자에게 용적률 인센티브를 제공하면서 사업시행을 하도록 유도하여 결국 사업시행자로부터 공공시설을 쉽게 확보 받는 이익을 취득하고 있다. 또 사업시행자가 설치하여 국가·지방자치단체에 무상으로 귀속시켜주는 정비기반시설의 실제 가치는 단지 그 설치비용 상당액에 한정되지 아니할 것인바, 이러한 사정을 고려할 때 용적률 인센티브는 정비기반 설치비용에 대한 지원이 아니라 막대한 가치를 가진 새로운 정비기반시설을 설치하여 주는데 대한 대가라고 할 수 있다. 
 
그런데 『공유재산관리지침』은 위와 같은 취지를 곡해하여 용적률 인센티브를 받은 경우 공유 정비기반시설의 무상양도 대상에서 제외시키는 것으로 정하고 있는바, 이는 도시정비법 제65조 제2항이 사업시행자에게 보상할 것을 요구하는 최소한의 것마저 제한하여 버리는 것이어서 도시정비법 제65조 제2항의 해석기준으로 적합하지 아니한 것으로 보이고, 그 당연한 귀결로 『공유재산관리지침』에 따른 관할청의 처분 역시 위법한 것으로 평가할 수 밖에 없을 것으로 보인다.
 
또한 위와 같은 『공유재산관리지침』에 근거하고 있는 것으로 보이는 서울특별시 주택국 수립의 『정비기반시설 설치비용 산정 및 국·공유재산 무상양도시 업무처리기준개선(안)』 역시 사업시행자가 취득한 용적률 인센티브로 인한 이익을 곧바로 정비기반시설의 설치비용 중 토지비 절감이익으로 간주하고 있다는 측면에서 그 근거가 박약하다 할 것이다. 
 
사업시행자의 용적률 인센티브는 새로운 정비기반시설을 설치해 주었다는 점에 대한 보상으로 정비사업으로 인한 수익을 많이 볼 수 있게 해주는 특혜일 뿐, 이로 인해 직접적으로 정비기반시설의 설치비용이 감소되었다는 등식이 성립할 수는 없는 것이기 때문이다.
 
대법원 판례 역시 같은 의미로 “도시정비법 제65조 제2항 후단의 규정의 입법취지 및 그 법적 성격과 함께, 도시정비법 등 관련 법령에서는 후단규정의 적용을 배제할 수 있는 예외규정을 따로 두고 있지 않으므로 후단규정에 따른 사업시행자의 권리를 제한하는 예외를 함부로 인정할 수 없음은 법치행정의 원칙상 당연히 요구되는 일이며, 만약 이와 달리 법령에 근거도 없이 행정청과 사업시행자의 합의에 의해 후단규정의 적용을 배제할 수 있다고 한다면, 특히 정비계획 결정 및 사업시행인가와 관련하여 행정청이 우월적 지위에 있는 행정법 관계의 특수성에 비추어 볼 때 사실상 후단규정의 입법취지가 몰각될 우려도 있을 뿐 아니라 행정의 법률유보원칙과 행정법관계의 명확성원칙에도 반하게 되는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 행정청과 사업시행자 사이에 사업시행자가 정비기반시설을 설치하는 것에 대한 보상으로 용적률 제한의 완화와 같은 다른 이익을 얻는 대신 후단규정을 적용하지 않기로 하는 합의를 하였고 그에 따라 실제 사업시행자가 다른 이익을 얻은 바 있다 하더라도, 그러한 사정만으로 후단규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 한다.”라고 판시(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008두 853,860 판결 참조)하고 있다.
 

라.『공유재산관리지침』등에 따른 행정처분의 위법성 여부
 
“용적률 인센티브를 받은 사업시행자에 대하여 그 상향된 용적률에 상응한 만큼은 기존 공유 기반시설의 무상양도 범위에서 제외하겠다”는 취지로 규정된 행정자치부의 2007년 『공유재산관리지침』및 서울특별시의『정비기반시설 설치비용 산정 및 국·공유재산 무상양도 시 업무처리기준개선(안)』의 규정사항은 앞서 본 바와 같이 도시정비법 제65조 제2항에 위반되는 해석기준이라 할 것인바, 위와 같은 위법한 해석기준을 전제로 내려진 관할청의 처분(사업시행인가처분, 사업시행인가거부처분 등) 역시 위법하다는 평가를 면치 못할 것으로 보인다.
 

4. 국ㆍ공유재산을 무상으로 양도받겠다고 하는 사업시행자에 대해 기왕에 부여된 용적률 인센티브를 회수하는 조치의 위법성
 
위에서 본 바와 같이, 용적률 인센티브를 받은 사업시행자에 대하여 그 상향된 용적률에 상응한 만큼 기존 국ㆍ공유 기반시설의 무상양도 범위에서 제외하는 것은 위법한 것으로 평가할 수 밖에 없다.
 
그런데 현재 서울특별시 등 관할관청은 위와 같은 문제의식 하에 용적률 인센티브를 받은 사업시행자에 대하여도 도시정비법 제65조 제2항 후단을 배제하지 않고 기존 국ㆍ공유 기반시설을 무상양도하는 것으로 처리하면서, 다만 기존 국ㆍ공유지를 무상으로 양도받아가는 사업시행자에 대해서는 그 범위만큼 기왕에 부여된 용적률 인센티브를 회수하는 조치를 취함으로써 사업시행자를 압박하고 있는 것으로 보인다.
 
그러나 도시정비법이 인정하는 당연한 권리(국ㆍ공유기반시설 무상양수권)를 행사하였다는 이유로 기왕에 부여하기로 한 용적률 인센티브를 사후에 회수해 가겠다는 취지의 행정청의 위와 같은 해석 및 처분 역시 행정법상의 일반원칙인 “신뢰보호의 원칙” 또는 “부당결부 금지 원칙” 등에 위반된다는 평가를 받을 가능성이 매우 높은 것으로 보이는바, 관할 관청은 이를 적절히 인식하여 처분함으로써 향후 불필요한 법적 분쟁이 발생하지 않도록 해야 할 것이다.