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조합설립동의 등을 위한 토지등소유자 및 동의자 수 산정기준: “공부상에 주민등록번호 있으면 토지등소유자 맞다”; 2011.04.28 13:14 입력 | 2011.04.28 13:38 수정

김학성 변호사 zaratu@hanmail.net

■ 김학성 변호사(법무법인 정률)

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1. 들어가는 말
 
도시 및 주거환경 정비법(이하 “도시정비법”이라고 함) 제17조의 규정에 의하면 추진위원회 설립승인 및 조합설립인가 등을 위한 토지등소유자의 동의방법을 규정하면서 그에 대한 동의자 수 산정 방법 및 절차 등에 대한 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 되어 있으며, 도시정비법 시행령 제28조에는 이 같은 법 규정에 따른 내용이 정해져 있다.
 
그런데 이 같은 법 및 법 시행령 규정의 해석과 관련하여 법이 명시적으로 정하지 않은 부분에 대한 해석 방법이 문제가 되고 있는 바, 이하에서는 이 중 재판 실무에서 문제가 되고 있는 ① 재개발사업 및 도시환경정비사업의 토지등소유자 수 및 동의자 산정 기준과 관련한 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호, ② 제외자 수 산정 기준과 관련한 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호, ③ 그리고 법에 규정되어 있지 않은 무허가건축물 소유자 수를 토지등소유자 및 동의자 수에 산정하여야 하는지 여부에 대하여 살펴보기로 하겠다.
 

2. 관련규정 : 도시정비법 시행령 제28조
 
“제28조(토지등소유자의 동의자 수 산정 방법 등) ① 법 제17조 제1항 및 제12조에 따른 토지등소유자의 동의는 다음 각 호의 기준에 따라 산정한다. 
 
1(호). 주거환경개선사업ㆍ주택재개발사업 또는 도시환경정비사업의 경우에는 다음 각 목의 기준에 의할 것
 
가. 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 것
 
나. 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우 토지의 소유자와 해당 토지의 지상권자를 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 것
 
다. 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정할 것. 다만 도시환경정비사업의 경우 토지등소유자가 정비구역 지정 후에 정비사업을 목적으로 취득한 토지 또는 건축물에 대하여는 종전 소유자를 토지등소유자의 수에 포함하여 산정하되, 이 경우 동의 여부는 이를 취득한 토지등소유자에 의한다.
 
2호 및 3호 생략
 
4(호). 토지등기부등본·건물등기부등본·토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고 기재된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자는 토지등소유자의 수에서 제외할 것
 
5(호). 국유지·공유지에 대해서는 그 재산관리청을 토지등소유자로 산정할 것”
 

3. 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 관련
 
가. 관련 대법원 판결 : 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두15852판결
 
“도시정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호 (가)목의 규정에 의하면, ‘토지등소유자’라 함은 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자이고, 위 법 제17조, 그 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제1호의 각 규정에 의하면, 주택재개발사업에 있어서의 토지등소유자의 동의는, 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하고, 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우에는 토지의 소유자와 해당 토지의 지상권자를 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하며, 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하는 바, 관계 법령의 내용과 체제 등에 비추어 볼 때 토지의 필지별 또는 토지ㆍ건물의 소유자, 공유자가 서로 다를 경우에는 각 부동산별로 1인이 토지등소유자로 산정되어야 하고, 동일한 공유자가 서로 다른 필지의 토지 또는 토지ㆍ건물을 공동 소유하고 있을 때에는 부동산의 수와 관계없이 그 공유자들 중 1인만이 토지등소유자로 산정된다고 해석된다”
 
나. 사례별 산정 기준
 
(1) ㉮ 토지 및 ㉮ 건물 소유자 : A, ㉯ 토지 및 ㉯ 건물소유자 :B인 경우
이 경우는 “1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정할 것”이라는 도시정비법 시행령 제28조 제1항 1호 다목의 규정에 의하여 토지등소유자 수는 A와 B, 2인이 되는 것은 당연하다.
 
(2) ㉮ 토지 : A+B의 공유, ㉯ 토지 : A 단독 소유
1인이 1필지의 토지를 단독 소유하고 다른 필지를 다른 소유자와 공유하고 있는 경우, 이는 그 소유의 형태가 상이한 경우에 해당하여 필지별로 별도로 토지등소유자 및 동의자 수가 산정되어야 하므로, 이 경우 토지등소유자 수는 2인이다.
 
(3) ㉮ 토지 : A 단독소유, ㉯ 토지 : B 단독소유, ㉰ 건물 : A+B 공유
앞서 살펴본 바와 같이 1인이 하나 또는 다수의 부동산을 단독으로 소유하면서 다른 사람과 하나 또는 다수의 부동산을 공유하는 경우, 단독으로 소유하는 부동산의 소유 형태와 다른 사람과 공유하는 부동산의 소유 형태가 다른 점에 비추어 토지등소유자도 별도로 인정하는 것이 원칙이라고 할 것이다. 그런데 이 사례의 경우와 같이 어느 공유 부동산의 각 공유자들이 그 공유 부동산 외에 각자 단독으로 소유하는 부동산이 있어 공유 부동산에 관하여 토지등소유자가 인정되는지 여부와 관계없이 각자 토지등소유자의 지위가 인정되는 지 여부가 문제가 된다. 그러나 이 사례와 같은 경우에 3인의 토지등소유자를 인정한다면, ① 앞서 살펴본 사례(1)의 경우와 같이 다수의 부동산을 소유하는 1인이 2명 존재하는 경우에 관계 법령상 2인의 토지등소유자만을 인정하는 것과 비교하여 균형이 맞지 않는 점, ② 그와 같은 공유부동산에 관하여 토지등소유자를 별도로 인정하지 않는다고 하더라도 위 각 부동산에 관련된 소유자 내지 공유자들 중 토지등소유자의 지위가 인정되지 아니하는 불이익을 입는 사람이 없는 점 등에 비추어 동 사례의 경우에는 2인의 토지등소유자만을 인정하여야 할 것이다.
 
(4) ㉮토지 : A+B 공유, ㉮건물 : A+B 공유
도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 다목의 규정에 의하여 1인이 다수의 부동산을 소유하고 있는 경우와 1인이 하나의 부동산을 소유하고 있는 경우에 있어서 토지등소유자 수는 모두 1인임에 비추어, 동일한 수인이 다수의 토지 또는 건축물을 공유하는 경우는 수인의 공유자가 하나의 토지 또는 건축물을 소유하고 있는 경우와 달라서는 아니 될 것이므로 이 경우 토지등소유자는 1인으로 산정하여야 할 것이다.
 

4. 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호 관련 
 
가. 사례
A 소유 토지에 관한 토지대장에는 주민등록번호가 기재되어 있었으나 부동산등기부등본에는 주민등록번호가 기재되어 있지 않았고, 추진위원회는 부동산등기부등본에 기재된 A의 주소로 재개발과 관련한 공문을 발송하였으나 ‘폐문부재’의 사유로 반송되자 A를 소재불명자로 처리하여 토지등소유자로 제외한 것이 적법한지 여부
 
나. 판단
이 같은 경우 ⓛ 우선 “토지등기부등본ㆍ건물등기부등본ㆍ토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고 기재된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자에 대하여서만 토지등소유자의 수에서 제외할 것”이라는 도시정비법 시행령의 규정에 비추어 토지대장에 주민등록번호가 있었으므로 제외 대상이 아니고, ② 토지대장에 기재된 주민등록번호를 통해 A의 소재를 확인할 수 있는 것이며, ③ 재개발 관련 공문의 반송 사유인 ‘폐문부재’를 들어 A의 소재가 확인되지 않는다고 할 수 없는 점에 비추어 보면 A를 토지등소유자 수에서 제외하는 것은 위법하다.
 

5. 무허가건축물 소유자의 경우
 
가. 대법원 2009. 9.24. 선고 2009마168, 169결정
“구 도시정비법 제2조 제9호 가목 및 제19조 제1항은 정비구역 안에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 재개발 조합의 조합원이 된다는 취지로 규정하고 있는바, 무허가건축물은 원칙적으로 관계 법령에 의하여 철거되어야 할 것인데도 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 재개발사업의 원활한 시행을 위해서는 정비구역 안의 무분별한 무허가 주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점, 무허가건축물의 소유자를 당연히 구 도시정비법 제2조 제9호 가목에서 정하는 토지등소유자로 해석한다면 다른 사람의 토지 위에 무단으로 무허가건축물을 축조한 다수의 소유자들이 추진위원회 및 조합을 결성하여 그 토지 소유자를 재개발사업에 강제로 편입시킴으로써 적법한 토지 소유자의 재산권을 침해할 우려가 있는 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 구 도시정비법 제2조 제9호 가목 및 제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다. (대법원 1999.7.27.선고 97누4975판결 참조)”
 
나. 판결의 의미
(1) 토지등소유자 수 및 동의자 수 산정에서 무허가건축물소유자 수 제외
위와 같은 대법원 판결에 의하면 무허가건축물 소유자는 조합 설립 동의를 위한 토지등소유자 수 및 동의자 수 산정에서 제외되어야 한다.
 
(2) 무허가건축물 소유자수를 포함한 조합설립인가의 위법성 정도
이와 관련하여 무허가건축물 소유자 수를 포함한 조합설립인가의 위법성의 정도가 취소 사유에 불과한 것인지, 그 하자가 중대ㆍ명백하여 무효인지 여부가 문제가 될 수 있으나, 이에 대해 현재 판결례에서는 이 같은 하자가 중대ㆍ명백하여 무효인 하자라고 판시하고 있는 것이 다수인 것으로 보인다.
 

6. 맺는말
 
이상에서 조합설립인가 및 추진위원회 설립 승인 등과 관련하여 토지등소유자 및 동의자 수 산정의 기준에 대한 도시정비법 시행령의 규정 및 그에 대한 해석을 살펴보았다. 그리고 이 같은 내용은 현재 재판에서 실제로 적용되는 기준이므로 조합을 비롯하여 이 같은 업무를 수행하는 실무자들이 이 같은 법리를 정확히 이해하고 업무를 수행하는데 도움이 될 수 있기를 기대한다.