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매도청구권 행사에 따른 매매계약의 성립일과: 근저당권이 있는 경우 매매대금의 지급방법; 2010.10.28 10:51 입력 | 2010.10.28 11:02 수정

차흥권 변호사(법무법인을지) rknews@daum.net

[도시재생신문]
▣ 사례와 쟁점

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사 례</TD>
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○ 2010. 5. 3. 주택재건축조합 설립인가(서울 마포구 00동 000-0 11,759.4㎡ 지상 아파트 8개동, 상가 1개동, 228명 중 203명 설립동의)
○ 2010. 5. 20. 미동의자에 대한 최고서 발송
○ 2010. 5. 26. 조합설립등기
○ 2010. 6. 매도청구소송 제기
○ 2010. 7. 6. 매도청구소장 부본 송달</TD></TR>
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쟁 점</TD>
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1. 매도청구권 행사에 조합원총회의 결의가 필요한지
2. 회답기간 경과전 매도청구소송이 제기된 경우 매매계약의 성립일
3. 매도청구 부동산에 근저당권이 있는 경우 매매대금의 지급방법
4. 인도기간 유예항변의 기준 </TD></TR></TBODY></TABLE>

▣ 해설
1. 매도청구권 행사에 조합원총회의 결의가 필요한지
본 사례에서 피고는 원고 조합이 피고를 상대로 매도청구권행사에 따른 소유권이전등기청구의 소를 제기함에 대하여, 이 사건 소가 조합원총회의 결의를 거치지 않고 제기된 것이므로 부적법하다고 본안전 항변을 하였다. 이에 대하여 1심법원은 “원고 조합은 재건축결의에 찬성한 각 구분소유자 전원의 합의에 의한 매수지정자라 할 것이므로(원고조합 정관 제38조 제1항), 당연히 자기 명의로 매도청구권을 행사하는 소송을 제기할 수 있으므로, 이 사건 소를 제기하는데 있어서 별도로 조합원총회의 결의를 거칠 필요가 없다(대법원 1999. 10. 22. 선고 97다49398 판결 참조)”라고 하고 있다.
그런데 위 1심법원 판결이 인용한 대법원 97다49398 판결은 “주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 비법인사단이 준총유관계에 속하는 비법인사단의 채권·채무관계에 관한 소를 제기하기 위하여는 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항이 정하는 사원총회의 결의를 거쳐야 하나, 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제1항 내지 제4항의 규정에 따르면, 같은 법 제47조 제1항의 규정에 따른 재건축의 결의와 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대한 최고를 거친 후에 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자 또는 이들 전원의 합의에 의하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(매수지정자)는 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있으므로, 재건축조합의 규약상 당해 재건축조합이 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자 전원의 합의에 의한 매수지정자라고 볼 수 있는 경우에는 위 재건축조합 명의로 매도청구권을 행사하는 소송을 제기함에 있어서 조합원총회의 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그 소는 부적법한 것이 아니다.”라고 하고 있는 것으로서, 이는 도정법이 시행되기 이전의 구 주택건설촉진법에 의한 재건축조합에 대한 판결이다. 따라서 도정법에서의 재건축조합은 법률의 규정에 따라 그 법인격이 법인으로 되어 있는 이상 그 법적 성격이 비법인 사단임을 전제로 하는 구 주택건설촉진법에서의 재건축조합에 대한 위 대법원 판결이 적용될 여지는 없다 할 것이다.
따라서 위 비법인 사단임을 전제로 하는 대법원 판결을 인용하면서 조합이 매도청구권을 행사하기 위하여 별도로 조합원총회의 결의를 거칠 필요가 없다는 위 수원지방법원의 판결의 이유는 잘못된 것이라 할 것이나, 도정법의 규정에 따라 법인인 재건축조합이 직접 매도청구권을 행사할 수 있도록 도정법 제39조에서 규정하고 있고, 달리 조합이 매도청구권을 행사함에 있어 조합원 총회의 결의를 거쳐야 한다는 정관의 규정도 없으므로 결과에 있어서는 조합원 총회의 결의가 필요없다는 결과에 있어서는 일치한다 할 것이다.

2. 회답기간이 경과되기 전에 매도청구소송이 제기된 경우 매매계약의 성립일
주택재건축조합이 매도청구권을 행사하기 위하여 미동의자에게 최고서를 발송하는 방법으로 최고를 하는 경우, 상대방에게는 최고서를 받은 날로부터 최소한 2개월 의 회답기간이 주어진다. 그런데, 조합으로서는 매도청구소송에 소요되는 시간을 단축시키기 위하여 최고서를 보낸 후 2개월이라는 회답기간을 기다리지 아니하고 최고서를 보냄과 동시에 매도청구소송을 같이 제기하는 경우가 많다. 이처럼 회답기간이 지나지 아니하였음에도 매도청구소송이 허용되는지, 허용되는 경우 매매계약의 성립일은 언제가 되는 것인지의 여부가 문제로 된다.
이에 대하여는 상대방의 회답기간 전에 매도청구권이 행사된 경우라 하더라도 사실심 변론종결시를 기준으로 상대방이 참가하지 아니하겠다는 내용의 회신이 있거나 회답기간이 만료되었다면 매도청구권의 행사는 적법한 것으로 보아야 한다는 것이 통설이며 법원의 실무도 같은 것으로 볼 수 있다. 일반적으로 회답기간이 만료된 이후에 매도청구소송을 통하여 매도청구권이 행사된 경우에는 매도청구소송의 소장부본이 상대방에게 송달된 날에 상대방과 매매계약이 체결된 것으로 의제되는 것인데, 회답기간이 만료되기 전에 매도청구권이 행사된 경우에는 매매계약의 성립일을 언제로 보아야 하는지가 문제이다. 이에 대하여는 회답기간 경과일인지 아니면 회답기간 경과일 다음날인지에 대하여 실무상 혼동을 초래하여 청구취지를 변경하면서 매매계약의 원일일자를 잘못 기재하고 있는 경우가 다수 발생하고 있다. 이처럼 회답기간이 만료되기 전에 매도청구소송이 제기된 경우에는 소장 부본의 송달 후 도래한 회답기간 경과일 다음날에 부동산에 대하여 시가에 의한 매매계약이 성립된 것으로 보는 것이 타당하다. 집합건물법상 회답기간 만료일 다음날부터 2월 이내에 매도청구권을 행사할 수 있기 때문이다. 따라서 회답기간이 경과되기 전에 미리 매도청구소송을 제기한 경우에는 회답기간 만료일 다음날을 기준으로 시가감정을 하여야 하고, 그에 따라 청구취지도 변경을 하여야만 하는 것이다.

3. 매도청구 부동산에 근저당권이 있는 경우 매매대금의 지급방법
매도청구권을 행사함에 있어 해당 부동산에는 임차인을 비롯하여 근저당권, 가등기, 가압류 등 여러 이해관계인이 발생하게 되는데, 여기서는 근저당권이 설정되어 있는 경우에 매매대금을 지급하는 방법에 대하여서만 살펴보기로 한다.
매도청구 대상 부동산에 근저당권이 설정되어 있는 경우에 매수인인 조합으로서는 피담보채무액 상당 금원에 대하여는 그 지급을 거절할 수 있음을 당연하다. 그런데 이 경우 피담보채무액과 관련하여 근저당권의 실제 피담보채무액이 확인되는 경우에는 실제 피담보채무액 상당 금원에 대하여 지급을 거절할 수 있고, 실제 피담보채무액이 확인되지 아니하는 경우에는 채권최고액에 상당하는 금원의 지급을 거절할 수 있다고 할 것이나, 실제 피담보채무액이 확인되는 경우라도 아직 그 채무의 변제기가 도래하지 아니하는 이상 근저당권의 채권최고액 범위내에서는 추가로 피담보채무액이 늘어날 수 있는 것이므로 조합으로서는 채권최고액에 상당하는 피담보채무액에 대하여 매매대금의 지급을 거절하는 것으로 판결을 받은 후 추후 근저당권의 말소시에 정산을 하는 것이 필요하다고 할 것이다. 
그런데 실무상 근저당권의 채권최고액이 해당 부동산의 시가범위 내에 있는 경우에는 그 해당금액을 공제한 나머지 금원을 지급함과 동시에 소유권이전등기를 하면 되지만, 근저당권의 피담보채무액이 해당 부동산의 시가를 초과하고 있는 경우에는 조합이 소유권을 이전받아 오더라도 근저당권을 인수하여야 하기 때문에 문제가 발생한다. 이 경우에는 근저당권자로 하여금 경매를 유도하는 것이 바람직하지만 조합의 의도대로 되지는 아니하기 때문에 경우에 따라서는 시가를 초과하는 근저당권으로 인하여 이를 대위변제한 후 매도청구의 상대방에게 구상권을 행사할 수 밖에 없지만, 통상 그 경우에는 다른 집행가능한 재산이 없는 것이 보통이어서 결손이 발생할 가능성이 크다. 이에 기하여 매도청구소송에서 근저당권자까지 피고로 포함시켜서 조정을 유도하거나 시가금액을 지급받은 후 근저당권을 말소하라는 청구취지로서 매도청구소송을 하는 경우가 있고, 일부 하급심에서는 근저당권에 대하여 선이행판결로서 이를 인용한 사례도 있다.

4. 인도기간 유예 항변의 기준
본 사례에서 피고들은 모두 고령으로 이 사건 아파트에 약 20년 동안 거주하고 있으므로 이 사건 부동산을 인도하여야 한다면 새로운 곳으로 이주하고 정착함에 있어 생활상 현저한 곤란을 겪게 될 것이고, 원고의 재건축 사업은 관리처분계획 인가를 받지 못한 상태로 사실상 중단된 상태이므로 부동산 인도에 대하여 상당한 기간을 허가하여야 한다고 항변을 하였다. 그러나, 법원은 이에 대하여 피고들이 고령으로 이 사건 아파트에 약 20년 동안 거주하고 있다는 사정만으로는 피고들이 이 사건 부동산을 인도함에 있어 생활상 현저한 곤란을 겪게 될 것임을 인정하기에 부족하다는 이유로 항변을 배척하였다. 본 사례에서 피고들은 집합건물법 제48조 제5항에 따른 인도기간 유예항변을 하였으나, 법원은 그 사유에 해당하지 아니한다고 하여 하여 받아들이지 아니한 것이다.