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조합설립동의서 하자와 관련한 행정소송상의 쟁점: 2010.09.08 16:56 입력

도시재생신문

(판례를 중심으로)

1. 문제의 소재
도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 시행령 제26조 제1항 및 제2항은 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’, ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’등을 조합설립동의서에 필수적으로 포함시켜야 할 사항으로 명시하고 있는바, 현재의 정비사업 관련자 중 위와 같은 법정사항이 누락된 동의서가 무효가 된다는 것을 모르는 이는 거의 없을 것으로 보인다.
 
그런데, 도시정비법의 시행에도 불구하고 조합설립동의서의 요건에 대한 판례가 제대로 정립되어 있지 않았던 과거에는 추진위원회에서 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’, ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’ 등의 법정사항이 전적으로 탈루되어 있는 조합설립동의서(이른바 백지동의서)를 징구한 후 이를 기초로 조합설립인가신청을 하면 관할청은 이를 그대로 받아들여 조합설립인가처분을 하는 경우가 상당히 많았는바, 이로 인한 법적 분쟁(소송)은 현재까지도 다양한 형태로 끊임없이 발생하고 있다.
 
사업 초기에 졸속으로 징구한 조합설립동의서가 사업의 끝자락까지 커다란 덫으로 작용하고 있는 것이다.
 
이하에서는, 이른바 백지동의서와 관련하여 소송상 자주 문제가 되고 있는 제반 쟁점 즉, ① 백지동의서에 기초한 조합설립인가처분이 당연무효인지 여부, ② 백지동의서에 기초한 조합설립인가처분 이후에 법정사항이 기재된 조합설립동의서를 재징구한 경우 조합설립인가처분의 하자가 치유될 수 있는지 여부, ③ 위와 같이 법정사항을 기재하여 재징구한 조합설립동의서에 기초하여 조합설립변경인가처분이 내려진 경우 이미 계속 중인 조합설립인가처분무효확인청구의 소는 확인의 이익을 상실하게 되는지 여부, ④ 재징구한 조합설립동의서에 기초하여 내려진 조합설립변경인가처분은 과연 적법․유효하다는 평가를 받을 수 있는지 여부, ⑤ 위와 같은 조합설립변경인가처분 역시 위법하다고 볼 경우 사업을 재개할 수 있는 방법은 무엇인지 등에 대하여, 판례를 중심으로 하여 검토해 보고자 한다.
 

2. 백지동의서에 기초한 조합설립인가처분의 효력 - 당연무효
이에 대하여 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결은 “재개발조합의 설립추진위원회가 토지등소유자로부터 받아 행정청에 제출한 동의서에 구 도시및주거환경정비법 시행령 제26조 제1항 제1호와 제2호에 정한 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’와 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’에 관하여 그 내용의 기재가 누락되어 있음에도 이를 유효한 동의로 처리하여 재개발조합의 설립인가를 한 처분은 위법하고 그 하자가 중대하고 명백하여 무효”라고 판시하였는바, 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 대법원 판례가 변경되기는 어려울 것으로 보인다.
 
즉, 백지동의서에 기초한 조합설립인가처분은 당연 무효인 것으로 평가받을 수 밖에 없는 것이다.
 

3. 백지동의서에 기초한 조합설립인가처분 이후 법정사항을 기재한 조합설립동의서를 재징구한 경우 조합설립인가처분의 하자가 치유되는지 여부 - 하자 치유 불가
이와 관련하여 집합건물법 및 주택건설촉진법상의 재건축결의무효확인소송(민사소송)인 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다83533,83540 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다55455판결 등은 일찍부터 “관리단집회에서 재건축결의가 일단 무효가 된 후 서면에 의한 동의로 재건축결의의 의결정족수를 충족하게 된 경우, 이는 재건축결의의 하자의 치유나 보완이 아니라 관리단집회에서의 결의와는 별도의 서면에 의한 새로운 결의”라고 판시하여 새로운 동의서에 의해 애초의 재건축결의의 하자를 치유하거나 보완할 수 없다는 일관된 입장을 보여왔다.
 
한편, 행정소송으로 다루어지고 있는 도시정비법상의 정비사업조합설립인가처분의 하자 치유 여부에 대한 최초의 대법원 판결은 2010. 8. 26.자로 선고된 대법원 2010두2579 판결인 것으로 보이는바, 동 판결은 “원심판결의 이유에 의하면 원심은, 제1심판결 이후 이 사건 정비구역 내 토지등소유자 318명 중 그 4분의 3을 초과하는 247명으로부터 새로 조합설립동의서를 받았으니 이 사건 처분의 흠은 치유되었다는 피고 및 참가인의 주장에 대하여, 구 도시정비법 제16조 제1항에서 정하는 조합설립인가처분은 설권적 처분의 성질을 갖고 있고, 흠의 치유를 인정하더라도 원고들을 비롯한 토지등소유자들에게 아무런 손해가 발생하지 않는다고 단정할 수 없다는 점 등을 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 흠이 있는 행정행위의 치유에 대한 법리오해 등의 위법이 없다”라고 판시하고 있다.
 
결국, 백지동의서에 기초한 조합설립인가처분 이후 법정사항을 기재한 조합설립동의서를 재징구하더라도 애초의 조합설립인가처분의 하자가 치유될 수 없다는 것은 향후 이론의 여지가 없는 법리가 될 것으로 보인다.
 

4. 재징구한 조합설립동의서에 기초하여 내려진 조합설립변경인가처분의 효력과 관련한 법적 쟁점
가. 문제의 배경
앞서 본 바와 같이 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결은 ‘백지동의서에 기초한 조합설립인가처분은 당연무효’라는 취지로 판시하고 있는바, 이와 같은 대법원 판결 이후 각급 법원에서 조합설립무효확인판결을 받는 조합이 속출하였다.
 
이에, 대응책 마련을 위해 고심하던 국토해양부는 “종전에 소위 ‘백지동의서’ 등으로 조합설립인가를 받은 조합의 경우에도, 2009. 12. 17. 개정된 도시정비법 시행규칙 별지 서식에 따라 조합설립동의율 충족하는 토지등소유자들로부터 새롭게 동의를 받아 조합설립변경인가를 신청하는 경우에는 그 변경승인을 하여 줄 것”을 내용으로 하는 지침을 각 지방자치단체 등에 통보하였고, 주무관청인 각 지방자치단체장들은 (위와 같은 국토해양부의 지침에 따라) 소위 백지동의서를 기초로 설립된 조합들이 새로이 법정사항을 기재한 조합설립동의서를 재징구하여 조합설립변경인가신청을 하는 경우 이를 받아들여 조합설립변경인가처분을 한 후 이에 근거하여 사업을 계속하도록 유도하고 있는바, 아래에서는 이처럼 행해진 변경인가처분의 효력과 관련하여 문제되는 법적 쟁점에 대해 간략히 언급하도록 하겠다.
 

나. 이미 계속중인 조합설립인가처분무효확인청구의 소가 (변경인가처분으로 인해) 소의 이익을 상실하는지 여부
위와 같은 방식으로 변경인가처분을 한 처분청은 애초의 조합설립인가처분무효확인소송에 당하여서는 ‘변경인가처분으로 인해 애초의 조합설립인가처분은 과거의 법률관계가 되어 더 이상 다툴 법률적 이익이 없게 되었으므로 소각하 판결이 내려져야 한다’라는 취지의 본안전 항변을 하곤 하는바, 위와 같은 본안전 항변의 당부에 대해서는 아직까지 대법원이 판단한바 없으나, 서로 엇갈리는 하급심 판례가 있으므로 이를 소개한 후 이에 대한 필자의 의견을 피력해 보고자 한다.
 
우선, 서울행정법원 2010. 5. 7. 선고 2009구합43208호 판결은 “행정청이 도시정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 정비사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖고, 위 처분 자체로 그 처분의 목적이 종료되는 것이 아니고 위 처분이 유효하게 존재하는 것을 전제로 하여 당해 정비사업에 따른 일련의 절차 및 처분이 행해지기 때문이 위 처분이 취소된다면 그것이 유효하게 존재하는 것을 전제로 하여 이루어진 각종의 처분에 관한 법적 효력은 영향을 받게 될 것인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 변경인가에도 불구하고 이 사건 인가처분의 무효확인을 구할 이익이 있다고 봄이 상당하다”라고 판시하여, 변경인가처분에도 불구하고 애초의 조합설립인가처분무효확인청구의 소의 확인의 이익을 인정하여 원고들의 청구를 인용하였다.
 
반면, 위 판결과 기초적 사실관계가 거의 동일한 사안에서 서울행정법원 2010. 7. 22. 선고 2009구합46146호 판결은 “사실관계가 이와 같다면 이 사건 인가처분은 하자가 보완된 이 사건 변경인가처분으로 인하여 피고에 의하여 직권취소되거나 철회되었다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 이 사건 인가처분에 대한 무효확인청구는 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것으로서 소의 이익이 없다”라고 판시하여 조합설립인가처분무효확인의 소를 각하하는 판결을 선고한바 있다(같은 취지의 판례로는 서울행정법원 2009구합48142호 판결 등).
 
필자가 생각건대, 후자의 판결(소각하 판결)은 당해 사업지가 처한 현실적 측면을 고려한 정책적 고뇌의 산물인 것이라는 점을 감안하더라도, 법논리적 측면에서는 여러 모로 부당한 판결로 보인다.
 
도시정비법령상 조합설립인가와 조합설립변경인가는 그 형식, 신청주체, 절차 및 요건에 있어 확연히 구별되는데, 백지동의서 사건의 소송 중에 내려지는 조합설립변경인가처분은 (그 형식, 신청주체, 절차 등을 고려할 때) 누가 보더라도 애초의 조합설립인가처분을 소멸시키고 이를 대체하는 새로운 조합설립인가 처분이 아니라 애초의 조합설립인가처분을 유지하면서 그 내용 중 일부를 변경한 것이라고 볼 수 밖에 없는 것이기 때문이다.
 
또한, 백보를 양보하여 위와 같이 내려진 조합설립변경인가처분을 새로운 조합설립인가처분으로 볼 가능성이 있다 하더라도, 애초의 조합설립인가처분에 기초하여 행해진 일련의 절차 및 처분(예컨대, 사업시행계획인가처분, 관리처분계획 등)이 위법한지 여부에 대한 다툼의 여지가 있는 이상 계속 중인 조합설립인가처분무효확인의 소를 섣불리 각하하여서는 아니 될 것으로 보이는바, 후자의 판결은 이 점 또한 간과한 것으로 보인다.
 
요컨대, 백지동의서 사건의 소송 중에 법적사항을 기재하여 재징구한 동의서에 기초하여 조합설립변경인가처분이 내려진 경우, 애초의 조합설립인가처분무효확인소송은 당연히 그 자체로 본안판단을 받을 이익이 있고, 조합설립변경인가처분 역시 그것대로 유효․적법한 것인지 여부를 판단 받을 이익이 있다고 할 것이다.
 

다. 백지동의서 사건의 소송계속 중에 재징구한 조합설립동의서에 기초하여 내려진 조합설립변경인가처분이 적법․유효한 것인지 여부
이에 대한 판결은 아직까지 없는 것으로 보이나, 필자의 소견으로는 위와 같은 변경인가처분 역시 위법한 것으로 보이는바 그 이유는 다음과 같다.
 
앞서 본 바와 같이, 백지동의서 사건의 소송 중에 내려지는 조합설립변경인가처분은 애초의 조합설립인가처분을 대체하는 새로운 조합설립인가 처분이 아니라 애초의 조합설립인가처분의 내용 중 일부를 변경한 것이라고 볼 수 밖에 없는바, 위와 같은 전제에 설 경우, 백지동의서에 기초하여 내려진 애초의 조합설립변경인가처분(선행처분)이 당연무효인 이상 그 내용의 일부를 변경하여 내려진 조합설립변경인가처분(후행처분) 역시 위법한 것으로 평가할 수 밖에 없을 것이다.
 
물론, 위와 같은 경우 조합설립변경인가처분을 새로운 조합설립인가처분으로 보아야 한다는 입장(서울행정법원 2009구합46146호 판결, 서울행정법원 2009구합48142호 판결 등)에 따르더라도, 조합설립변경인가처분은 위법하다는 평가를 면하기는 어렵다.
 
왜냐하면, 조합설립변경인가처분이 새로운 조합설립인가처분이라면 조합설립인가의 절차와 실체적 요건을 규정한 도시정비법 제14조 제3항(창립총회의 개최), 제16조 각항(조합설립인가의 실체적 요건), 동법 시행령 제26조(조합설립인가신청의 방법), 동법 시행규칙 제7조(조합설립인가신청시 제출할 필수적 서류) 등의 요건을 모두 충족시켰어야 할 것인데, 백지동의서 사건의 소송계속 중에 내려지고 있는 조합설립변경인가처분들은 위와 같은 법적 요건에 대한 검토 없이 오로지 기존의 조합집행부가 재징구한 조합설립동의서의 장수만을 헤아려 내려진 것임이 명백하기 때문이다.
 

5. 백지동의서에 기초하여 설립된 조합이 사업을 재개할 수 있는 방안은 없는 것인지 여부
앞서 본 바와 같이, 백지동의서에 기초하여 내려진 조합설립인가처분은 당연무효이고, 이후 법정사항을 모두 기재하여 재징구된 동의서에 기초하여 내려진 조합설립변경인가처분 역시 위법하다는 평가를 면키 어려울 것으로 보이는바, 과연 이 경우에 조합(이미 건물을 모두 철거한 후 신축공사를 하고 있는 사업지가 허다하다)이 적법한 방법으로 사업을 재개할 수 있는 방안은 전혀 없는 것인지 고민해 볼 필요가 있다.
 
우선, 조합설립인가처분이 당연 무효인 이상 조합설립으로 인해 소멸한 것으로 평가되는 추진위원회가 부활하여 신속하게 조합설립인가를 받은 후 사업을 계속하는 방안을 고려해 볼 수 있다.
 
그러나, 서울행정법원 2009. 3. 12. 선고 2008구합34924호 판결은 “추진위원회 승인과 재개발조합의 설립 및 그에 대한 피고의 인가처분이 단계적으로 이루어졌다 하더라도 추진위원회는 위 재개발조합의 설립 및 설립인가로 인하여 조합의 설립이라는 자신의 목적이 달성된 이상 이미 해산하여 소멸되었다 할 것이고 비록 그 후 위 재개발조합에 대한 설립인가취소 판결이 확정되었다 하더라도 다시 부활한다고 볼 수는 없다”라고 판시하고 있는바, 동 판결의 이유대로라면 조합설립인가처분이 당연무효라 하더라도 추진위원회는 부활할 수 없고(물론 위와 같은 판결이 당연히 정당하다는 것은 아니다), 결국 조합설립인가처분이 당연무효인 경우에는 추진위원회 승인 이전의 단계로 돌아가 새로이 추진위원회 승인 → 조합설립인가의 절차를 밟아 (기존에 무효인 조합에 의해 사실적으로 행해졌던 것을 승계하여) 사업을 계속할 수 밖에 없다는 결론에 이르게 된다.
 
그러나, 추진위원회 이전 단계로 돌아가 처음부터 다시 사업을 시작하는 위와 방법은 논리적으로는 가능할지 몰라도, 현실적으로는 풀기 어려운 다양한 문제점을 내포하고 있는바, 위와 같이 돌아가는 방법 이외에 현재의 조합 집행부가 중심이 되어 새로이 조합설립인가처분을 받아 사업을 계속하는 방안은 없는지 진지하게 고민해 볼 필요가 있다.
 
이에 대하여 필자는, 현재의 집행부가 주축이 되어 창립총회에 준하는 총회를 개최하여 도시정비법 시행령 제22조의2 제4항 각호가 규정한 안건(임원․대의원 선거, 조합정관의 확정)을 가결한 후 도시정비법 제16조, 동법 시행령 제26조, 동법 시행규칙 제7조의 모든 요건을 충족하여 조합설립인가를 받고, 이와 같이 내려진 조합설립인가에 근거하여 신속하게 기존의 시공사선정추인, 새로운 사업시행계획인가처분, 새로운 관리처분계획인가처분 등의 절차를 거쳐 사업을 계속하는 것이 실현가능한 가장 유효․적절한 방법이 아닐까 하는 생각을 해본다.
 
물론, 위와 같은 방법에 대해서는 ① 무효인 조합설립인가처분에 의해 자격을 부여받은 조합장은 창립총회에 준하는 총회도 개최할 수 없다, ② 도시정비법상 창립총회의 개최 주체 및 조합설립인가신청의 주체는 ‘추진위원회’이므로 조합이 위와 같은 행위를 하는 것은 논리적으로 가능하지 않다는 등의 비판이 있을 수 있다.
 
그러나, ① 조합설립인가처분이 무효라고 하더라도 이미 창립총회에서의 정관작성 등을 통해 설립된 조합은 적어도 민법상 비법인사단으로서 존속할 수 있고 그 때 조합장으로 선출된 사람은 적어도 민법상 비법인사단의 대표로서의 지위는 가질 수 있어 새로운(또는 하자 없는) 조합설립을 위한 총회를 소집할 권한을 충분히 가질 수 있다고 하는 논리가 전혀 설득력이 없다고 보기는 어렵다는 점(위와 같은 주장의 논거로는 서울북부지방법원의 2010. 7. 9.자 2010카합734호 결정 등을 들 수 있다), 
 
② 도시정비법상 창립총회의 개최 주체 및 조합설립인가신청의 주체가 ‘추진위원회’라는 점은 부인할 수 없으나, 창립총회 개최 및 조합설립인가신청절차에 있어 그 밖의 법적 요건을 모두 충족시켜 새로이 조합설립인가처분을 받은 이후 사업계속의 절실한 공익적 필요성을 호소할 경우 위와 같은 절차를 거쳐 내려진 새로운 조합설립인가처분은 충분히 유효하다는 판결 또는 사정판결을 받을 가능성이 높을 것이라는 점 등을 감안할 때, 필자가 제시하는 위와 같은 방법과 절차가 당연히 위법하다는 평가를 받게 될 것이라고 속단할 수는 없을 것으로 보인다.
 
조창혁 변호사(한가람법률사무소)