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조합원의 자격제한과 분양권의 관계: -법제처의 법령해석사례 등과 관련하여-; 2010.10.05 17:59 입력 | 2010.10.14 22:50 수정

도시재생신문 songyc1@gmail.com

1. 머리에 

2009. 2. 6. 법률 제9444호로 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)이 개정되면서 “조합설립인가후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때”에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다고 하는 조합원의 자격제한에 관한 규정이 제19조 제1항 제3호로 신설되었고, 이 조항은 2009. 8. 7.부터 시행되고 있다.
그런데 위 신설된 도시정비법 제19조 제1항 제3호의 해석과 적용을 둘러싸고 조합원의 자격제한의 의미와 범위는 무었인지의 여부와 분양권과의 관계 및 시도조례의 분양권 규정과의 관계 등에 대하여 견해가 통일되지 못하고 있다. 특히 이와 관련한 법제처의 2010. 2. 22.자 법령해석의 적법 타당성 여부를 둘러싸고 많은 논란이 야기되고 있다.
이에 따라 본고에서는 도시정비법 제19조 제1항에서의 조합원 자격제한에 관한 규정을 분양권과 관련하여 살펴보고, 관련문제로서 무허가 건축물 소유자의 조합원 자격에 대하여서도 살펴보기로 한다.
 

2. 도시정비법의 관련 규정내용
조합원의 자격제한과 분양권의 관계를 규율하고 있는 도시정비법의 규정내용은 아래와 같다.

<TABLE style="BORDER-BOTTOM: #000000 0.28pt solid; BORDER-LEFT: #000000 0.28pt solid; BORDER-COLLAPSE: collapse; BORDER-TOP: #000000 0.28pt solid; BORDER-RIGHT: #000000 0.28pt solid">
<TBODY>
<TR>
<TD style="BORDER-BOTTOM: #000000 0.28pt solid; BORDER-LEFT: #000000 0.28pt solid; WIDTH: 419.54pt; HEIGHT: 2.82pt; BORDER-TOP: #000000 0.28pt solid; BORDER-RIGHT: #000000 0.28pt solid" vAlign=center>
[도시 및 주거환경정비법(2009.2.6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것)]
제19조(조합원의 자격 등)
①정비사업(시장·군수 또는 주택공사등이 시행하는 정비사업을 제외한다)의 조합원은 토지등소유자(주택재건축사업의 경우에는 주택재건축사업에 동의한 자에 한한다)로 하되, 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다. <개정 2005.3.18>

[도시 및 주거환경정비법(2009.2.6. 법률 제9444호로 개정된 이후의 것)]
제19조(조합원의 자격 등) 
① 정비사업(시장·군수 또는 주택공사등이 시행하는 정비사업을 제외한다)의 조합원은 토지등소유자(주택재건축사업의 경우에는 주택재건축사업에 동의한 자에 한한다)로 하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다. <개정 2005.3.18, 2009.2.6>
1. 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때
2. 수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때(이 경우 동일한 세대별 주민등록표 상에 등재되어 있지 아니한 배우자 및 미혼인 20세 미만의 직계비속은 1세대로 보며, 1세대로 구성된 수인의 토지등소유자가 조합설립인가 후 세대를 분리하여 동일한 세대에 속하지 아니하는 때에도 이혼 및 20세 이상 자녀의 분가를 제외하고는 1세대로 본다)
3. 조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때

제48조(관리처분계획의 인가 등)
②제1항의 규정에 의한 관리처분계획의 내용은 다음 각호의 기준에 의한다. <개정 2005.3.18, 2009.2.6, 2009.5.27>
6. 1세대 또는 1인이 1 이상의 주택 또는 토지를 소유한 경우 1주택을 공급하고, 같은 세대에 속하지 아니하는 2인 이상이 1주택 또는 1토지를 공유한 경우에는 1주택만 공급한다. 다만, 2인 이상이 1토지를 공유한 경우로서 시·도 조례로 주택공급에 관하여 따로 정하고 있는 경우에는 시·도 조례로 정하는 바에 따라 주택을 공급할 수 있고, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지등소유자에 대하여는 소유한 주택수만큼 공급할 수 있다.
가. 「수도권정비계획법」 제6조제1항제1호에 따른 수도권 과밀억제권역에 위치하지 아니하는 주택재건축사업의 토지등소유자
나. 근로자(공무원인 근로자를 포함한다)숙소·기숙사 용도로 주택을 소유하고 있는 토지등소유자
다. 국가, 지방자치단체 및 주택공사등

[도시 및 주거환경정비법 시행령]
제52조(관리처분의 기준 등) 
① 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 경우 법 제48조제7항에 따른 관리처분은 다음 각 호의 방법 및 기준에 의한다. <개정 2009.8.11>
3. 정비구역안의 토지등소유자(지상권자를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)에게 분양할 것. 다만, 공동주택을 분양하는 경우 시·도 조례로 정하는 금액·규모·취득 시기 또는 유형에 대한 기준에 부합하지 아니하는 토지등소유자는 시·도 조례로 정하는 바에 의하여 분양대상에서 제외할 수 있다.
②주택재건축사업의 경우 법 제48조제7항에 따른 관리처분은 다음 각 호의 방법 및 기준에 따른다. 다만, 조합이 조합원 전원의 동의를 받아 그 기준을 따로 정하는 경우에는 그에 따른다.. <개정 2008.12.17>
1. 제1항제5호 및 제6호를 적용할 것. 다만, 단독주택재건축사업의 경우에는 주택재개발사업에 준하여 제1항 각 호를 적용할 것</TD></TR></TBODY></TABLE>

 
3. 조합원의 자격제한
조합원의 자격과 그 제한에 대하여서는 도시정비법 제19조(조합원의 자격등) 제1항에서 제3항까지 이를 규정하고 있는바, 제2항과 제3항은 투기과열지구로 지정된 지역 안에서의 주택재건축사업의 경우 조합설립인가 이후 조합원 지위의 양도를 제한하는 내용에 대한 규정으로서 본고에서는 이에 대한 논의는 생략하고 제1항에 규정하고 있는 조합원의 자격제한에 관하여 검토하기로 한다.
 

가. 조합원의 자격
도시정비법 제19조 제1항은 조합원의 자격에 대하여 “정비사업(시장 ․ 군수 또는 주택공사 등이 시행하는 정비사업을 제외한다)의 조합원은 토지등소유자(주택재건축사업의 경우에는 주택재건축사업에 동의한 자에 한한다)로 한다”고 규정하고 있다. 따라서 주택재개발사업과 도시환경정비사업의 경우 조합원은 정비구역안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자이고(도시정비법 제2조 제9호 가목), 주택재건축사업의 경우 조합원은 주택재건축사업에 동의한 자로서 정비구역안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자이거나 정비구역이 아닌 구역안에 소재한 20세대 이상(기존 세대수 20세대이상이거나 20세대 이상으로 신축하는 경우) 아파트 또는 연립주택 및 그 부속토지의 소유자와 부대 ․ 복리시설 및 그 부속토지의 소유자이다(도시정비법 제2조 제9호 나목, 같은 법 시행령 제6조).
 

나. 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 보는 경우
도시정비법 제19조 제1항은 조합원의 자격이 있는 토지등소유자라 하더라도 다음 어느 하나의 사유에 해당하는 경우에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 보도록 규정하고 있다.
(1) 공유자인 경우
토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때이다.
(2) 1세대인 경우
수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 경우로서 원칙적으로 세대별 주민등록표를 기준으로 한다. 다만, 이 경우 동일한 세대별 주민등록표 상에 등재되어 있지 아니하더라도 배우자 및 20세 미만의 직계비속은 이를 1세대로 보며, 1세대로 구성된 수인의 토지등소유자가 조합설립인가 후 세대를 분리하여 동일한 세대에 속하지 아니하는 때에도 이혼 및 20세 이상 자녀의 분가를 제외하고는 이를 1세대로 본다.
(3) 조합설립인가 후 1인 소유자로부터 양수한 경우
조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 경우로서 본 논의의 핵심적인 경우이다.
 

다. 수인을 대표하는 1인 조합원이란?
도시정비법 제19조 제1항 각호에 해당하는 경우에 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다고 규정하고 있는데, 여기에서 ‘수인을 대표하는 1인 조합원’이라는 부분을 어떻게 해석하여야 하는지는 매우 중요한 부분이다. 왜냐하면 그 해석에 따라 조합원의 지위가 유지되느냐 아니면 박탈당하느냐가 결정되고 그에 따라 분양권을 받을 수 있는지의 여부도 결정되기 때문이다.
이에 대하여는 수인의 토지등소유자 중 대표자 1인만 조합원이고 그 나머지 토지등소유자는 비조합원이라는 견해가 있다. 뒤에서 보는 법제처의 법령해석도 이러한 견해에 의하고 있다. 이는 그렇게 해석하는 것이 문언의 규정내용에 따른 문리해석에 부합하고 지분쪼개기를 방지하고자 하는 개정법의 취지에도 부합한다는데에 그 근거를 두고 있다. 이 견해를 따를 경우 도시정비법 제19조 제1항 각호에 해당하는 경우에는 그 수인의 토지등소유자 중 대표자 1인만 조합원이 되고 그 나머지 토지등소유자는 비조합원이 되는 결과가 된다. 이 경우에는 비조합원은 분양권을 받을 수 없는 것이므로 조합원인 대표자 1인만 분양권을 받을 권리가 있게 된다.
그러나 필자는 위와 같은 견해에 동의할 수 없다. 이에 대하여 필자는 도시정비법 제19조 제1항에 따른 ‘수인을 대표하는 1인 조합원’이라는 부분은 그 대표자 1인만을 조합원으로 보고 그 나머지는 비조합원으로 본다는 의미가 아니라 도시정비법 제19조 제1항 각호에 해당하는 사유가 발생하는 경우에는 수인의 토지등소유자가 있다 하더라도 토지등소유자를 각각의 조합원으로 보지 아니하고 그 수인의 토지등소유자 전체에 대하여 1인을 대표자로 하는 하나의 조합원으로 본다는 의미로 해석하는 것이 타당하다고 본다. 이를 달리 말하면, 도시정비법 제19조 제1항에서의 ‘수인을 대표하는 1인 조합원’은 수인에 대하여 각자 조합원이 아니라 하나의 조합원으로 간주한다는 점에 그 의미가 있다고 보아야 하는 것이다. 
이는 ① 주택재개발사업이나 도시환경정비사업의 경우 강제가입제에 따라 조합이 설립되면 도시정비법 제2조 제9호에 따른 토지등소유자는 동의여부에 불구하고 모두 조합원으로 강제가입이 되는데, ‘수인을 대표하는 1인 조합원’을 대표자 1인만을 조합원으로 보게 되면 강제가입제와 모순이 발생한다는 점, ② 2009. 2. 6. 도시정비법이 개정되기 전에도 도시정비법 제19조 제1항은 “(전략) 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다”고 규정하고 있었는데, 이에 대하여는 그 공유자인 수인을 공유조합원이라고 보아 모두 조합원으로 인정하되 대표자 1인을 선정하여야만 조합원으로서의 권리인 의결권 등을 행사할 수 있는 것으로 해석하고 적용하여 왔고, 이에 대하여는 아무런 이의를 제기한 바가 없었는바, 2009. 2. 6. 도시정비법이 개정된 이후에도 도시정비법 제19조 제1항 제2호, 제3호의 사유가 추가되었을 뿐 문언내용이 달라진 바 없다는 점, ③ 도시정비법 제19조 제1항 중 제1호 사유인 공유인 경우에만 공유조합원의 개념을 인정하면서 그 대표자 1인을 선정하는 것으로 해석하고, 제2호 사유(동일 세대)와 제3호 사유(조합설립인가 후 1인 소유자로부터의 양수)의 경우에는 공유관계가 아니라는 이유로 대표자를 제외한 나머지 소유자는 비조합원으로 해석하는 것은 법의 규정취지와 규정내용에 비추어 타당하지 아니하다는 점, ④ 위 제2호 사유(동일 세대)와 제3호 사유(조합설립인가 후 1인 소유자로부터의 양수)의 경우에 공유관계가 아닌 수인의 토지등소유자가 있는 경우 그 수인의 토지등소유자에 대하여서도 제1호 사유(공유)에 준하여 ‘준공유 조합원’, ‘공유유사 조합원’, ‘공동조합원’ 등의 개념이 성립되는 것이라는 점, ⑤ 도시정비법 제19조 제2항은 투기과열지구 안에서의 주택재건축사업의 경우 조합설립인가 이후 토지 또는 건축물을 양수하더라도 “조합원이 될 수 없다”고 명시적으로 규정하고 있는 데 반하여 같은 조 제1항은 조합원이 될 수 없다는 명시적인 규정을 두고 있지 아니한 점, ⑥ 도시정비법 제19조 제1항에 의하면 제1호 내지 제3호에 해당하는 경우 수인의 토지등소유자 중 대표자 1인을 선정하여야 하는 바, 만일 대표자 1인만을 조합원으로 보는 것으로 해석할 경우에는 수인의 소유자들간에 협의가 성립되지 아니하여 대표자가 선정되지 아니하는 조합원 자체가 부존재하게 되고, 대표자 1인이 선정되었다가 대표자가 변경되는 경우에는 조합원이었던 대표자는 비조합원으로 전락하고 비조합원이었던 다른 소유자가 조합원으로 지위를 취득하게 되는 이상한 결과에 이르게 된다는 점, ⑦ 또한 수인의 토지등소유자 중 대표자 1인만을 조합원으로 인정하고 나머지 토지등소유자를 비조합원으로 보게 되면, 조합은 그 공유자를 포함한 나머지 토지등소유자의 토지 또는 건축물에 대하여 수용을 할 수 있게 되는데, 그 경우에는 대표자 1인이라는 의미가 상실될뿐 아니라 분양권의 권리가액에도 중대한 영향을 초래하게 되고, 수용을 당하는 공유자 내지 나머지 토지등소유자로서는 대표자 변경 등을 통하여 대표자 조합원으로 갈 수 있는 기회가 원천적으로 봉쇄당하게 된다는 점, ⑧ 서울을 비롯한 시도의 도시정비조례에 의하면 공유자이거나 동일세대인 경우에는 수인의 분양신청자를 1인의 분양대상자로 보도록 규정하면서 일정한 경우에는 공유자라도 분양권을 부여하고 있고 이러한 시도조례는 도시정비법 제48조 제2항 제6호, 같은 법 시행령 제52조 제1항 제3호에 따른 적법한 규정인데, 수인의 대표자 1인만을 조합원으로 보게 되는 경우에는 조례의 해당규정은 전혀 성립될 수 없는 결과에 이른다는 점, ⑨ 2009. 2. 6. 도시정비법 제19조 제1항의 개정취지는 시도 조례의 규정내용을 법으로 명문화한 것이거나 조합설립인가 후 지분쪼개기를 통한 분양권의 증가를 방지하려는 데에 주된 이유가 있다고 볼 수 있는바, 이는 수인의 토지등소유자 전원을 1인의 조합원으로 보아 수인에 대하여 1개의 분양권만을 부여하는 것으로 해석하더라도 충분히 목적을 달성할 수 있고, 오히려 그렇게 해석하는 것이 입법취지에 부합하는 것이라는 점 등을 그 이유로 들 수 있다.
 

4. 잘못된 법제처의 법령해석
법제처는 지난 2010. 2. 22. 법령해석에서 “조합이 시행하거나 조합이 시장·군수 또는 주택공사 등과 공동으로 시행하는 정비사업의 경우에, 「도시 및 주거환경정비법」 제19조제1항제3호에 따라 조합원이 되지 못한 토지등소유자는 해당 정비사업에 따른 건축물을 같은 법 제50조제1항에 따라 분양 받을 수 없습니다.”라고 해석하였는바, 그 이유를 다음과 같이 기재하고 있다.
즉, “도시정비법 제19조제1항에서는 조합원은 토지등소유자로 하되, 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때(제1호), 수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때(제2호) 및 조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때(제3호)에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 보도록 하고 있어, 토지등소유자 중 조합원이 되지 못하는 자가 있게 됩니다.”라고 전제한 다음 “도시정비법 제48조제2항제6호 각 목 외의 부분 본문에서는 1세대 또는 1인이 1 이상의 주택 또는 토지를 소유한 경우 1주택을 공급하며, 같은 세대에 속하지 아니하는 2인 이상이 1주택 또는 1토지를 공유한 경우에는 1주택만 공급하도록 하고 있는바, 이는 같은 법 제19조에 따른 토지 또는 건축물의 공유시 조합원 자격의 제한과 조합설립이후 세대분할이나 토지 등의 양수의 경우 조합원 자격을 제한한 규정에 부합하도록 하기 위하여 토지 또는 건축물의 공유에 따른 공급의 제한에 관한 사항을 규정하고 있는 것입니다.”라고 하면서 “한편, 도정법 제48조제3항에서는 사업시행자는 제46조의 규정에 의하여 분양신청을 받은 후 잔여분이 있는 경우에는 “조합원 외의 자”에게 분양(「주택법」 제38조에 따른 일반분양을 말함)할 수 있도록 하고 있는바, 이는 조합이 시행하는 사업의 경우에는 조합원에 대한 분양 후 잔여분이 있는 경우에만 조합원 외의 자에게 일반분양할 수 있도록 한다는 것으로서, 그 반대해석상 관리처분계획에 따른 분양은 조합원에게만 있다는 점을 분명히 하고 있는 것으로 볼 수 있습니다. 다만, 같은 법 제48조제2항제6호 각 목 외의 부분 단서에서는 2인 이상이 1토지를 공유한 경우로서 시·도 조례로 주택공급에 관하여 따로 정하고 있는 경우에는 시·도 조례로 정하는 바에 따라 주택을 공급할 수 있도록 하고 있어, 같은 법 제19조제1항제1호에 따른 토지 등의 공유자로서 조합원이 되지 못한 토지등소유자이더라도 위 단서 규정에 해당하는 경우에는 주택을 공급받을 수 있는 경우가 있을 수는 있습니다.”라고 하고, 이어서 “한편, 도시정비법 제19조제1항제3호에 따라 조합원이 되지 못한 토지등소유자의 경우에 대하여 구체적으로 살펴보면, 해당 규정은 2009. 2. 6.자로 개정된 도시정비법에서 신설되었는바, 해당 규정의 신설취지는 세대분할이나 조합설립이후 토지 등 양수로 인해 조합원이 증가하는 등 지분쪼개기를 통한 투기세력의 유입에 의한 도시정비사업의 사업성 저하를 방지하고 기존 조합원의 재산권을 보호하기 위한 것인 점에 비추어 볼 때, 해당 규정에 따라 조합원이 되지 못한 토지등소유자는 정비사업에 따른 분양권을 받을 수 없음이 명백하다 할 것입니다. 그리고, 도시정비법 제19조제1항제3호에 해당하는 경우에는 같은 조 제2항 및 제3항과 같이 현금으로 청산하도록 하는 명시적인 규정이 없다고 오인할 수 있으나, 같은 조 제2항 및 제3항의 규정은 투기과열지구의 경우 조합설립인가후 건축물 등의 양수자는 조합원이 아예 될 수 없도록 하여 제1항에 대한 예외를 규정한 것으로서, 조합설립인가의 선후에 관계없이 소유자가 된 수인 중 1인의 대표자에게 조합원이 될 수 있도록 하고 있는 같은 법 제19조제1항과는 별개의 사안입니다. 또한, 같은 법 제47조제3호에서는 관리처분계획에 의하여 분양대상에서 제외된 자는 현금으로 청산하도록 규정하고 있고, 같은 법 제19조제1항제3호에 따라 조합원이 되지 못한 토지등소유자의 경우 같은 법 제48조제2항제6호 각 호 외의 부분 단서에도 해당될 여지가 없어 관리처분계획상 분양대상에서 제외될 것이므로, 같은 법 제19조제1항제3호에 해당하는 자는 같은 법 제47조제3호에 따른 현금 청산 대상으로 보아야 할 것입니다. 따라서, 조합이 시행하거나 조합이 시장·군수 또는 주택공사 등과 공동으로 시행하는 정비사업의 경우에, 도정법 제19조제1항제3호에 따라 조합원이 되지 못한 토지등소유자는 해당 정비사업에 따른 건축물을 같은 법 제50조제1항에 따라 분양 받을 수 없습니다.”라고 하고 있다.
그러나, 위와 같은 법제처의 법령해석은 매우 잘못된 것이고 공유관계에 있는 경우에는 조합원이 아닌 경우에도 시도조례에 따라 분양권을 부여할 수 있다는 자기모순에도 빠져 있다. 법제처가 위와 같이 이상하고 모순된 법령해석에 이르게 된 원인은 우선 그 전제의 해석이 잘못된 데에 기인하고 있다. 즉, 위에서 자세하게 살펴본 바와 같이 도시정비법 제19조 제1항의 ‘수인을 대표하는 1인 조합원’이라는 의미는 수인의 대표자 1인만을 조합원으로 보는 것으로 해석하여서는 아니되고 그 해당 사유가 발생한 경우에는 수인의 토지등소유자 전원을 하나의 조합원으로 보고 그 대표자를 통하여 조합원의 권리를 행사할 수 있는 것으로 해석하여야 하는 것임에도 불구하고 법제처의 위 법령해석에서는 이와 달리 대표자 1인 외의 나머지 공유자나 토지등소유자는 비조합원이라는 잘못된 전제에서 출발하고 있기 때문인 것이다.
따라서 위 법제처의 법령해석은 도시정비법 제19조 제1항의 ‘수인을 대표하는 1인 조합원’이라는 의미에 대하여, ‘준공유 조합원’ 내지 ‘공동조합원’이라는 개념에 따라 공유관계나 동일세대, 조합설립인가 후 1인으로부터의 소유권 양수 등의 사유가 발생한 경우에는 그 대표자 1인만 조합원이 되고 나머지는 비조합원으로 전락되는 것이 아니라, 그 수인의 공유자 내지 수인의 토지등소유자 전원이 대표자를 통하여 하나의 조합원이 되는 개념으로 다시 바로잡아야만 할 것이다. 이처럼 공유자 내지 수인의 토지등소유자 전원에 대하여 하나의 조합원 개념이 전제되는 경우에는 관리처분계획에 따라 분양권을 부여하는 경우에도 수인의 토지등소유자 전원에 대하여 공유조합원 내지 공동조합원으로 보아 도시정비법과 시도조례의 규정에 의거하여 분양권을 제한하여 부여하는 것이 자연스러운 해석이 될 수 있고, 그렇게 해석하는 것이 비조합원에게 예외적으로 분양권을 부여할 수 있다는 자기모순에서도 해방될 수 있으며, 시도조례의 분양권 기준이나 제한과도 부합되는 것이다.
그러므로 도시정비법 제19조 제1항 제3호의 사유에 해당하는 경우에는 대표자 1인만 조합원이므로 나머지 수인의 토지등소유자는 비조합원에 해당하여 분양권을 부여할 수 없고 현금청산되어야 한다는 위 법제처의 잘못되고 모순된 법령해석은 하루속히 새로운 해석으로 변경되어야만 할 것이다.
 

5. 도시정비법 제19조 제1항 제3호와 조례상의 분양권기준과의 충돌문제 
조합설립인가 후 다물건을 소유한 1인의 토지등소유자로부터 그 일부 토지 또는 주택 등 건축물을 양수한 경우에는 각각 별도의 주택이나 토지 등을 소유하고 있다 하더라도 도시정비법 제19조 제1항 제3호에 해당하게 되어 대표자를 통한 공동조합원이 되는 것인바, 이 경우에 분양권은 하나만 부여할 수 있는지 아니면 조례의 기준에 따라 분양권은 각각 부여할 수 있는지의 여부가 문제가 된다. 즉, 도시정비법 제19조 제1항 제3호의 입법취지와 조례상의 분양권기준과의 충돌문제이다.
서울 도시정비조례는 관리처분계획기준일 현재 주택을 소유하고 있거나, 90㎡이상의 토지를 소유하고 있거나, 소유하고 있는 권리가액이 분양용 최소규모 공동주택 1가구의 추산액 이상인 자 등의 경우에는 주택재개발사업으로 건립되는 공동주택의 분양대상자로 규정하고 있고(제27조 제1항), 관리처분계획기준일은 도시정비법 제46조 제1항에 따른 분양신청기간이 만료되는 날을 말한다(제2조 제3호)고 규정하고 있으므로 분양신청기간 만료일 현재 주택이나 일정한 면적 이상의 토지를 소유하고 있는 자 등은 분양대상자이다. 그런데 2009. 2. 6. 개정된 도시정비법 제19조 제1항 제3호에 따르면 조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물을 양수한 경우에는 수인의 토지등소유자를 하나의 조합원으로 보아야 하기 때문에 이처럼 조합설립인가 후 1인의 다물건 소유자로부터 그 일부 주택이나 토지 등을 취득하여 관리처분계획기준일 현재에는 조례상의 분양대상자인 소유자도 각각 분양권을 부여할 수 있는지의 여부가 문제로 되는 것이다.
이에 대하여 위 법제처의 법령해석에서는 ‘수인을 대표하는 1인 조합원’과 관련하여 대표자 1인 외에 비조합원인 나머지 수인의 토지등소유자는 조례의 기준에 불구하고 조합원이 아니기 때문에 분양권을 부여할 수 없다고 하기 때문에 이에 따르면 도시정비법 제19조 제1항 제3호에 해당하는 경우에는 대표자를 제외한 나머지는 분양권을 받을 수 없게 된다. 그러나 위와 같은 법령해석은 잘못되고 모순된 해석에 기한 것이라는 점은 위에서 본 바와 같다. 다만, 그 후 법제처는 수도권 과밀억제권역이 아닌 주택재건축사업의 경우에 한하여서는 분양권 제한을 완화하는 해석을 하고 있으나, 이 또한 미봉책에 불과한 것으로서 근본적인 수정과 변경해석이 필요하다. 즉, 법제처의 2010. 7. 12.자 법령해석에 의하면, “수도권 과밀억제권역에 위치하지 아니한 주택재건축사업의 경우에는 도시정비법 제48조제2항제6호가목에서 정비구역 내 토지등소유자가 여러 채의 주택을 소유한 경우에도 따로 분양권을 제한하지 않고 그 소유한 주택수만큼 공급할 수 있도록 하고 있는바, 이는 수도권 과밀억제권역과 주택공급실정이 다른 점을 고려하여 같은 호 각 목 외의 부분 본문 원칙에 대한 예외를 인정한 것이고, 토지등소유자가 여러 채의 주택 중 일부를 양도한 경우 양도인과 양수인 모두에게 주택을 공급하더라도 정비구역 내 토지등소유자가 소유하고 있던 주택의 수만큼 주택을 공급한다는 측면에서는 차이가 없다는 점을 고려하면 양도인과 양수인 즉 도정법 제19조제1항에 따른 수인을 대표하는 1인 뿐만 아니라 대표하는 1인 외의 토지등소유자에게도 정비사업에 따른 주택을 공급할 수 있다고 보아야 한다”고 하면서 “수도권 과밀억제권역에 위치하지 아니하는 지역에서 조합이 시행하거나 조합이 시장·군수 또는 주택공사 등과 공동으로 시행하는 주택재건축사업의 경우, 도정법 제19조제1항제3호에 따른 수인을 대표하는 1인 외의 토지등소유자에게도 해당 정비사업에 따른 건축물을 같은 법 제50조제1항에 따라 공급할 수 있다”고 한발 양보하고 있다.
2009. 2. 6. 도시정비법 제19조 제1항 제3호가 신설된 이후 조례의 분양권 기준과 충돌이 발생하고 있는데, 이를 어떻게 해결하여야 하는 문제는 법제처의 법령해석을 필자의 견해와 같이 바로잡는 경우에도 여전히 발생하게 된다. 이에 대하여는 도시정비법 제19조 제1항 제3호에 해당하는 사유가 있는 경우에 분양권을 제한한다는 별도의 규정이 도시정비법에 마련되어 있지 아니하는 이상, 도시정비법 시행령 제52조 제1항 제3호 단서의 규정에 따라 각 시도조례의 규정에 따라 분양권 기준을 정하는 것이 타당하다고 생각한다. 그렇지만 이는 근본적인 해결책이 될 수는 없고 이에 따른 계속적인 혼란과 분쟁이 발생될 수 있으므로 차제에 도시정비법을 정비하여 도시정비법 제19조 제1항 제3호의 사유에 해당하는 경우의 분양권 제한에 대한 규정을 도시정비법 제48조 제2항 6호 등에 명시적으로 두는 것이 필요하고, 그 이전이라도 도시정비법의 입법취지 등을 고려하여 각 시도조례를 조속히 정비함으로써 혼란과 분쟁을 방지할 필요가 있다고 본다.
 

6. 무허가건축물 소유자의 조합원 자격의 문제
서울시 등 각 시도조례는 무허가건축물 소유자에 대하여서도 일정한 기준에 따른 기존무허가건축물에 해당하는 경우에는 당연히 조합원의 자격이 있음을 전제로 하여 분양권을 부여하는 내용을 규정하고 있고, 추진위원회 승인이나 조합설립인가처분을 함에 있어서도 무허가건축물 소유자를 토지등소유자의 수에 포함하여 산정하여 왔다.
그러나, 대법원은 대법원 2009.9.24. 자 2009마168,169 결정을 통하여 무허가건축물 소유자는 원칙적으로 조합원의 자격이 없다고 판결하였다. 즉, 대법원은 구 도시정비법 제2조 제9호 (가)목, 제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 ‘건축물’에 무허가건축물이 포함되는지 여부에 대하여 “구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호 (가)목 및 제19조 제1항은 정비구역 안에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 재개발조합의 조합원이 된다는 취지로 규정하고 있는바, 무허가건축물은 원칙적으로 관계 법령에 의하여 철거되어야 할 것인데도 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 재개발사업의 원활한 시행을 위하여는 정비구역 안의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 구 도시 및 주거환경정비법 제2조 제9호 (가)목 및 제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다. 다만, 이와 같은 법리에 의하여 토지등소유자의 적법한 동의 등을 거쳐 설립된 재개발조합이 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내에서 무허가건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하도록 정관으로 정하는 것까지 금지되는 것은 아니다.”라고 하여 입장을 명확하게 판시하였다.
따라서 무허가건축물 소유자의 경우에는 위 대법원판결에 따라 원칙적으로 조합원 자격이 없고, 조합원의 자격이 없기 때문에 분양권도 부여할 수 없는 것이며, 추진위원회 승인이나 조합설립인가의 동의율을 산정함에 있어서도 대상에서 제외되어야 한다. 다만, 조합이 정관으로 무허가건축물 소유자에 대하여 조합원 자격을 부여하하는 것은 예외적으로 허용하고 있으므로 표준정관의 정비 등을 통하여 무허가건축물 소유자의 조합원 자격부여에 대한 기준을 정비하는 것이 필요하다고 본다.
 

7. 마치며
도시정비법은 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이는데 그 목적과 취지가 있다. 따라서 법률의 내용을 둘러싸고 이를 해석하거나 적용함에 있어서도 위와 같은 법률의 제정취지 및 목적을 고려한 합목적적인 해석이 필요하다고 본다, 또한 법제처가 행정기관의 법령 적용에 지침으로 작용될 수 있는 법령해석을 함에 있어서는 관계 전문변호사의 참여나 도움을 받아서라도 올바르고 타당한 해석을 하여야만 하고 보다 더 깊이있고 신중한 접근이 필요하다. 그렇지만 이러한 혼란과 논란이 야기되는 데는 법령의 불비에 근본적인 원인이 있다 할 것이므로 차제에 조합원의 자격제한과 분양권 제한기준, 무허가건축물 소유자의 조합원 자격제한과 분양권 제한기준에 대하여 도시정비법의 정비와 각 시도조례의 정비가 필요한 시점이다.
 
차흥권변호사(법무법인 을지)