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무상양도의 대상이 되는 정비기반시설의 대상은?: (대법원판결에 대한 비판); 2010.07.20 13:27 입력 | 2010.07.20 13:28 수정

차흥권변호사(법무법인을지)

1. 머리에
도시정비사업을 시행하게 되면 정비계획과 사업시행계획에 따라 새로이 정비기반시설을 설치하게 되고, 사업구역내 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설이 있게 된다. <도시 및 주거환경정비법>(이하 ‘도시정비법’이라 한다)은 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위안에서 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 규정하고 있다. 그런데 도시정비법의 규정에 따라 무상양도되어야 하는 정비기반시설의 대상과 범위를 둘러싸고 사업시행자와 관할 관청 사이에 그 동안 많은 갈등과 분쟁이 있어왔다. 그 주요한 쟁점은 기능대체성으로의 제한을 인정할 것인지의 여부, 사업시행자의 인센티브 공제 여부, 임의로 체결한 매매계약의 무효 여부, 평가의 기준시점과 평가방법의 문제, 변상금과 사용료의 문제, 정비기반시설의 대상과 범위 등이다. 본 논의에서는 대법원의 무상양도 대상이 되는 정비기반시설의 의의에 대한 판결과 관련하여 도시정비법과 관련법령을 토대로 정비기반시설의 대상과 범위를 살펴보고 대법원판결의 타당성 여부를 보기로 한다.
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2. 도시정비법과 국토계획법의 관련 개념들
(1) 도시정비법의 정비기반시설
도시정비법은 정비기반시설에 대하여 용어의 정의에서 다음과 같이 규정하고 있다.
□ 도시정비법에 규정된 정비기반시설(법 제2조 제4호)
도로·상하수도·공원·공용주차장·공동구(국토의계획및이용에관한법률(이하 ‘국토계획법’) 제2조제9호의 규정에 의한 공동구를 말함)
□ 도시정비법 시행령에 규정된 정비기반시설(영 제3조)
녹지·하천·공공공지·광장·소방용수시설·비상대피시설·가스공급시설·주거환경개선사업구역안에 설치하는 공동이용시설(시장․군수가 관리하는 시설에 한함)
(2) 국토계획법의 공공시설/기반시설/도시계획시설
국토계획법은 공공시설과 기반시설 및 도시계획시설에 대한 개념으로 구분하여 별도의 규정으로 분류하고 있다.
□ 국토계획법의 공공시설(법 제2조 제13호, 영 제4조)
도로ㆍ공원ㆍ철도ㆍ수도 ․ 항만ㆍ공항ㆍ운하ㆍ광장ㆍ녹지ㆍ공공공지ㆍ공동구ㆍ하천ㆍ유수지ㆍ방화설비ㆍ방풍설비ㆍ방수설비ㆍ사방설비ㆍ방조설비ㆍ하수도ㆍ구거 ․ 행정청이 설치하는 주차장ㆍ운동장ㆍ저수지ㆍ화장장ㆍ공동묘지ㆍ봉안시설
□ 국토계획법의 기반시설(법 제2조 제6호, 영 제2조)
△ 교통시설(도로ㆍ철도ㆍ항만ㆍ공항ㆍ주차장ㆍ자동차정류장ㆍ궤도ㆍ운하, 자동차 및 건설기계검사시설, 자동차 및 건설기계운전학원)
△ 공간시설(광장ㆍ공원ㆍ녹지ㆍ유원지ㆍ공공공지)
△ 유통ㆍ공급시설(유통업무설비, 수도ㆍ전기ㆍ가스ㆍ열공급설비, 방송ㆍ통신시설, 공동구ㆍ시장, 유류저장 및 송유설비)
△ 공공ㆍ문화체육시설(학교ㆍ운동장ㆍ공공청사ㆍ문화시설ㆍ체육시설ㆍ도서관ㆍ연구시설ㆍ사회복지시설ㆍ공공직업훈련시설ㆍ청소년수련시설)
△ 방재시설(하천ㆍ유수지ㆍ저수지ㆍ방화설비ㆍ방풍설비ㆍ방수설비ㆍ사방설비ㆍ방조설비)
△ 보건위생시설(화장시설ㆍ공동묘지ㆍ봉안시설ㆍ자연장지ㆍ장례식장ㆍ도축장ㆍ종합의료시설)
△ 환경기초시설(하수도ㆍ폐기물처리시설ㆍ수질오염방지시설ㆍ폐차장)
□ 국토계획법의 도시계획시설(법 제2조 제7호)
△ 도시계획시설 : 기반시설 중 도시관리계획으로 결정된 시설
□ 국토계획법의 도시관리계획(법 제2조 제4호)
국토계획법에서의 도시관리계획은 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군의 개발ㆍ정비 및 보전을 위하여 수립하는 토지 이용, 교통, 환경, 경관, 안전, 산업, 정보통신, 보건, 후생, 안보, 문화 등에 관한 다음 각 목의 계획을 말한다.
△ 용도지역ㆍ용도지구의 지정 또는 변경에 관한 계획
△ 개발제한구역, 도시자연공원구역, 시가화조정구역(市街化調整區域), 수산자원보호구역의 지정 또는 변경에 관한 계획
△ 기반시설의 설치ㆍ정비 또는 개량에 관한 계획
△ 도시개발사업이나 정비사업에 관한 계획
△ 지구단위계획구역의 지정 또는 변경에 관한 계획과 지구단위계획
□ 국토계획법의 도시계획사업(법 제2조 제11호)
국토계획법에서의 도시계획사업이라는 도시관리계획을 시행하기 위한 다음 각 목의 사업을 말한다.
△ 도시계획시설사업
△ 도시개발사업(도시개발법)
△ 정비사업(도시정비법)
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3. 사업시행자에 대한 무상양도 규정의 비교
사업시행자가 사업을 시행함에 있어 새로이 설치한 시설과 관련하여 용도가 폐지된 시설을 사업시행자에게 무상으로 양도하는 것에 있어서도 도시정비법 제65조와 국토계획법 제65조는 달리 규정하고 있다.
(1) 무상양도의 대상이 되는 시설
무상양도의 대상이 되는 시설과 관련하여 도시정비법은 “정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설”이라고 규정하고 있는데 반하여, 국토계획법은 “개발행위로 용도가 폐지되는 공공시설”이라고 규정하고 있다.
(2) 무상양도의 범위
무상양도를 할 수 있는 범위와 관련하여 도시정비법은 “사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위안”이라고 규정하고 있고, 국토계획법은 “새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위내”라고 규정하여 새로이 설치한 시설의 설치비용에 상당하는 범위안이라는 점에서 동일하게 규정하고 있다.
(3) 강행규정과 임의규정
무상양도의 범위내의 용도가 폐지되는 시설은 사업시행자에게 무상으로 양도되어야 하는 것이 강제되어 있는 의무인 것인지의 여부에 대하여 도시정비법은 “사업시행자에게 무상으로 양도된다”고 하여 강행규정으로 하고 있는 반면, 국토계획법은 “개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 양도할 수 있다”고 규정하여 임의규정으로 하고 있다. 따라서 정비사업의 경우에는 도시정비법에 따라 무상양도가 강제되어 있지만, 국토계획법에 따른 개발행위의 경우에는 관할관청의 재량으로 무상양도의 범위가 결정되는 것이다. 다만, 재량인 경우에도 재량권의 일탈이나 남용이 있는 경우에는 소송을 통하여 구제가 가능하다.
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4. 대법원판결에서의 정비기반시설의 의미와 범위

도시환경정비사업 구역내 관리청이 국방부장관인 국유토지에 대하여 관할 구청은 “사업시행자에게 무상양도되지 않는 구역 내 국․공유지는 착공신고 전까지 매입하고 착공신고시 관련서류를 제출할 것”이라는 조건(부관)을 부과하였는데, 사업시행자인 조합이 관리처분계획 인가를 받고 착공신고서를 제출할 때까지 해당 국유토지를 매수하지 아니하자 관할구청이 조합에 대하여 착공신고일부터 매수일까지 무단 점유․사용이라는 이유로 국유재산법에 따라 변상금 부과처분을 하였다. 이에 대하여 조합은 해당 국유토지도 도시정비법 제65조에 따른 정비기반시설에 해당하기 때문에 무상양도되어야 함에도 이를 매수하도록 한 사업시행인가 조건은 무효이고, 사업시행인가로서 국유재산법에 따라 해당 국유토지에 대한 사용․수익허가가 있는 것으로 볼 수 있어 변상금 부과대상이 되는 권한 없는 점용이라고 할 수 없다고 주장하였다. 
이에 대하여 원심은 해당 국유토지가 도시정비법 제65조의 무상양도 대상인 정비기반시설에 해당하지 아니하고, 국유토지 매수에 관한 사업시행인가 조건은 사업시행인가 효력발생의 정지조건이므로 그 부관이 당연무효이거나 위법함을 이유로 취소되지 아니하는 한 조합이 국유토지를 매입하기 전까지는 해당 국유토지에 대하여는 사업시행인가의 효력과 관리처분계획인가고시의 효력이 발생하지 아니하였기 때문에 권한 없이 무단으로 점유․사용하고 있는 것으로 보아야 한다면서 변상금 부과처분이 적법하다고 하였다. 그러나 대법원은 2008. 11. 27. 선고한 2007두24289 사건의 판결에서 “이 사건 부관은 이 사건 정비사업구역 내 전체 토지 중 이 사건 토지에 관해서만 사업시행인가의 효력 발생을 저지하는 조건으로서의 부관이 아니라 원고(조합)에게 이 사건 국유토지를 유상으로 매수하도록 하는 작위의무를 부과하는 부담으로서의 부관이라고 봄이 상당하다. 그러므로 원고는 2003. 11. 28. 서울특별시 용산구청장으로부터 이 사건 사업시행인가를 받은 때에 도시정비법 제32조 제1항 제12호에 의하여 이 사건 국유토지에 관하여 국유재산법 제24조의 규정에 의한 사용·수익허가를 받은 것으로 보아야 할 것이므로 이 사건 사업시행인가 이후 원고의 이 사건 국유토지의 점용은 변상금 부과대상이 되는 권한 없는 점용이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 변상금 부과처분이 적법하다고 한 원심의 판단에는 도시정비법상의 사업시행인가의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.”고 하여 변상금 부과처분은 위법하다고 하고 있다.
그런데, 위 사건에서의 첫 번째 쟁점이었던 해당 국유토지가 무상양도의 대상이 되는 정비기반시설인지의 여부와 관련하여, 대법원은 같은 사건의 판결을 통하여 도시정비법 제65조에 따른 무상양도의 대상이 되는 정비기반시설로 볼 수 없다고 하면서 무상양도의 대상이 되는 정비기반시설의 의의를 판시하였다. 즉, 대법원은 “도시정비법 제65조 제2항에서 정하는 ‘사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’이란 정비사업시행인가 이전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설을 의미한다고 봄이 상당하다”고 하여 도시정비법 제65조 제2항에 따라 사업시행자에게 무상으로 양도되는 정비기반시설을 “국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설”로 한정하여 버린 것이다. 이로 인하여 도시정비법 제2조에서 명시적으로 규정하고 있는 ‘정비기반시설’이라는 용어의 정의는 의미를 사실상 상실하게 되었고, 실제의 현황이 도로나 공원 등으로서 도시정비법 제2조에서 정하고 있는 정비기반시설에 해당하고 국토계획법에서 정하고 있는 공공시설에 해당된다 하더라도 별도의 도시관리계획으로 결정되어 설치된 기반시설이 아닌 경우에는 무상양도 대상인 정비기반시설에서 제외되는 결과가 된다. 대법원은 이에 대한 근거로서 “구 국토계획법(2005. 3. 31. 법률 제7470호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호 (다)목 및 (라)목 그리고 같은 조 제11호에 의하면, 국토계획법상의 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획과 도시개발사업 또는 정비사업에 관한 계획은 동법상의 도시관리계획에 해당하고, 도시관리계획을 시행하기 위한 도시계획사업에 도시계획시설사업과 도시정비법에 의한 정비사업이 포함되는 점 등에 비추어 보면, 도시정비법은 국토계획법상의 도시관리계획에 의거하여 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정하기 위한 목적으로 제정된 법률”이기 때문이라고 판시하고 있다.
그러나 필자는 이러한 대법원판결에는 도저히 수긍할 수 없다.
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5. 대법원판결의 평가 
필자는 도시정비법상 무상양도 대상이 되는 정비기반시설의 의의를 판시한 위 대법원판결은 잘못된 것으로서 변경되어야 마땅하다고 본다.
그 이유로는 △도시정비법 제65조 제2항 후단의 입법 취지는, 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치된 정비기반시설이 전단 규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인하여 야기되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 그 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 하여 위와 같은 재산상의 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고자 하는 데 있는 점에 있고, 이에 따라 도시정비법 제65조 제2항 후단 규정은 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지될 정비기반시설의 무상양도를 강제하는 강행규정으로 규정하고 있는데(대법원 2007.7.12. 선고 2007두6663 판결 등), 이러한 입법취지에 반한다는 점, △도시정비법은 국토계획법의 공공시설, 기반시설의 내용과 달리 명문규정으로서 ‘정비기반시설’의 정의규정을 두면서 그 대상시설의 범위를 특정하고 있고, 정비기반시설에 대하여 국토계획법의 기반시설이나 도시관리계획에 관한 규정을 준용하는 내용의 규정을 전혀 두지 않고 있으며, 오히려 공동구의 경우에만 국토계획법 제2조 제9호의 공동구를 말한다고 규정하고 이를 명확하게 특정하고 있는데, 이러한 명문의 규정에 반하는 것이라는 점, △위 대법원판결은 도시관리계획에 의하여 결정되어 설치된 기반시설만을 정비기반시설로 보아야 한다고 하고 있으나, 국토계획법의 규정에 의하더라도 ‘도시관리계획으로 결정된 기반시설’은 ‘도시계획시설’을 의미한다고 명문규정을 두고 있기 때문에(국토계획법 제2조 제7호), 대법원 판결의 정의대로 한다면 국토계획법 제2조 제7호의 ‘도시계획시설’과 도시정비법 제65조 제2항 후단의 ‘정비기반시설’은 동일한 것으로 되는 이상하고 모순된 결과에 이르게 된다는 점, △국토계획법 제2조 제11호에 의하면, 도시관리계획을 시행하기 위한 도시계획사업에는 a)도시계획시설사업(위 제7호의 도시계획시설의 설치․정비․개량에 관한 사업), b)도시개발사업(도시개발법), c)정비사업(도시정비법)으로 구분되어 있는데, 위 대법원판결에 따라 도시정비법 제65조 제2항 후단의 정비기반시설을 도시관리계획으로 결정된 기반시설인 도시계획시설로 보게 되면 이는 위 국토계획법 제2조 제11호의 도시계획사업 중 정비사업이 아니라 도시계획시설사업으로 되는 모순이 발생하고, 도시정비법과 국토계획법의 체계와 명문규정에 반하는 것이라는 점 등을 들 수 있다.
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6. 마치며
위에서 살펴본 바와 같이 도시정비법 제65조 제2항 후단의 무상양도 대상인 정비기반시설을 도시관리계획으로 결정되어 설치된 기반시설로 본 위 대법원판결은 해당 조항의 입법취지에도 반하고 도시정비법과 국토계획법의 명문규정의 내용에도 반하는 매우 잘못된 판결이라고 할 것이므로 조속히 변경될 필요가 있다.
따라서 도시정비법 제65조 제2항 후단의 무상양도 대상으로서의 정비기반시설은 그 소유관계나 도시관리계획으로 결정되어 설치된 시설인지의 여부가 아니라 사용현황과 구조 및 입법취지에 따라 도시정비법 제2조 제4호 및 같은 법 시행령 제3조에서 정하고 있는 시설에 해당하는지의 여부를 판단하여야만 할 것이다.