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시공자 선정에 관한 문제: 2010.02.25 11:22 입력

선병욱 변호사

<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>1. 개요
도시정비사업을 진행하고자 하는 조합이나 토지등소유자들에게는 시공자를 선정하는 일이 가장 중요한 일이기도 한 반면, 시공자선정과 관련하여서는 그 시기 및 방법과 절차 등에 관하여 여러차례 걸친 법령의 변경과 논란으로 인하여 혼란이 있어 왔으므로, 이에 대하여 정리해 볼 필요가 있다 할 것입니다. 
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2. 시공자 선정의 시기 
가. 연혁
도시정비법에서는 시공자선정시기에 관하여 규율하고 있는데, 처음에는 조합 또는 토지등소유자가 사업시행인가를 받은 후에 시공자를 선정할 수 있도록 정하였으나(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것), 그 후 주택재건축사업조합에 대하여만 사업시행인가 후에 시공자를 선정할 수 있도록 하고, 주택재개발사업 등에 대하여는 아무런 규율을 하지 아니하였다가(2006. 8. 25. 법률 제7960호로 개정되기 전의 것), 주택재개발사업조합 및 도시환경정비사업조합의 경우에는 조합설립인가를 받은 후에, 주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후에 시공자를 선정할 수 있도록 이를 다시 개정을 하였고(2008. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것), 현재는 재건축사업조합이나 재개발사업조합, 도시환경정비사업조합을 막론하고 모두 조합설립인가를 받은 후에 시공자를 선정하도록 정하고 있습니다(도시정비법 제11조). 
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나. 시공사선정 시기의 제한
(1) 도시정비법에 의한 재건축사업조합이나 재개발사업조합, 도시환경정비사업조합은 도시정비법 제16조에 따른 조합설립인가를 받은 후에야 비로소 시공자를 선정할 수 있습니다(법 제11조 제1항). 
다만, 도시환경정비사업을 조합이 아니라 토지등소유자가 시행하는 경우에는 사업시행인가를 받은 후에 시공자를 선정할 수 있고(법 제11조 제2항), 시장∙군수가 직접 정비사업을 시행하거나 주택공사등을 사업시행자로 지정한 경우에는 사업시행자 지정 고시 후에 시공자를 선정할 수 있습니다(법 제11조 제3항).
(2) 위 시공자선정시기에 관한 규정은 강행규정이라 할 것이므로, 조합설립인가 전, 즉 추진위원회 단계에서 시공자를 선정하였다 하더라도 그 시공자선정은 효력이 없다 할 것이고, 나아가 이를 위반하여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자는 형사처벌을 받게 됩니다(법 제84조의 3 제1호). 
만일 조합설립추진위원회가 주민총회의 결의로 시공자를 선정한 경우, 추진위원회 추진위원은 물론, 추진위원이 아닌 당해 정비구역 내 토지등소유자도 추진위원회설립에 동의하였는지 여부를 불문하고 주민총회에서의 시공자선정결의에 대한 무효확인을 구할 수 있다 할 것입니다(부산고법 2007. 9. 7. 선고 2007나7935 판결 참고 - 상고기각으로 확정됨).
(3) 종래 2006. 8. 25. 법률 제7960호로 개정되기 전에는 주택재건축사업조합에 대하여만 사업시행인가 후에 시공자를 선정할 수 있도록 하고, 주택재개발사업조합 등에 대하여는 아무런 규율을 하지 아니함으로 인하여, 당시 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 경우에는 조합설립추진위원회 단계에서 시공사를 선정하는 행위가 이루어지기도 하였습니다. 
그러나 시공사의 선정은 추진위원회 또는 추진위원회가 개최한 토지 등 소유자 총회의 권한범위에 속하는 사항이 아니라 조합 총회의 고유권한이라고 할 것이므로, (구)도시정비법에서 주택재건축사업조합에 대해서만 사업시행인가를 받은 후 시공사를 선정하여야 한다고 규정하고 있다고 하더라도 주택재개발사업이나 도시환경정비사업의 경우에도 추진위원회 단계에서 시공사를 선정할 수 없다 할 것이고, 만일 추진위원회 단계에서 토지등소유자의 총회에서의 결의로 시공사를 선정하였다 하더라도 그러한 결의는 무효라 할 것입니다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다6298판결).
(4) 도시정비법 시행 전에는 조합설립추진위원회 승인제도나 시공사선정시기에 대한 제한이 없었으므로, 조합설립인가 전에 미리 시공자를 선정하는 것이 관례화 되어 있었습니다.
이와 관련하여 (구)도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6582호로 제정된 것) 부칙에서는 이에 대한 경과규정을 두고 있는 바(위 부칙 제7조 제2항), 
조합 설립의 인가를 받은 조합으로서 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정하여 이미 시공계약을 체결한 정비사업 또는 2002년 8월 9일 이전에 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업으로서 이 법 시행일 이후 2월 이내에 시공계약서 또는 토지등소유자의 동의서 등 위 요건을 갖추었음을 증명하는 서류를 갖추어 시장·군수에게 신고한 경우에는 당해 시공자를 본칙 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 본다고 규정하고 있습니다[법시행규칙(2003. 7. 1. 건설교통부령 제363호로 제정된 것) 부칙 제2조]
따라서 위 (구)도시정비법 시행 이전에 종전의 근거법령 등에 따라 총회의 의결을 거쳐 특정 건설업자가 시공자로 선정되었더라도 도시정비법 시행 후에 위 (구)법 부칙 제7조 제2항에서 규정하는 예외적인 인정요건을 갖추지 못하였다면 종전의 총회에서의 시공자 선정 의결은 그 효력이 없게 되므로, 이 경우에는 도시정비법의 규정에 따라 다시 시공자 선정의 절차를 거쳐야 할 것이나, 위 (구)법 부칙 제7조 제2항 및 시행규칙 부칙 제2조의 규정에 따라 도시정비법 시행 전에 선정된 시공자가 시장·군수에게 신고하고 이러한 신고가 심사를 거쳐 적법하게 수리되었다면 위 시공자는 도시정비법 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 인정받는 것이므로, 다시 시공자 선정의 절차를 거쳐야 할 필요가 없다 할 것입니다(대법원 2008.7.24. 선고 2008도4488 판결, 대법원 2008.1.10. 선고 2005도8426 판결) 
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3. 시공자 선정 절차 및 방법 
가. 일반론
조합은 시공자의 선정을 조합총회에서 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 합니다(법 제11조 제1항).
시공자 선정은 반드시 조합총회의 의결에 의하여야 하고, 대의원회에서 이를 대행할 수 없으며(법 제24조 제3항 6호 및 제25조 제2항, 법시행령 제35조 제1호), 국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법에 의하도록 정하고 있으므로, “정비사업의 시공자 선정기준”(국토해양부 고시 제2009-550호)이 이를 구체적으로 정하고 있습니다.
시공자선정에 관한 위 사항들은 강행규정이므로, 만일 조합총회에서 선정하지 아니하거나, 국토해양부장관이 정한 경쟁입찰의 방법에 의하지 아니하고 선정하는 경우 그 시공자선정은 효력이 없다 할 것입니다.
다만, 조합원이 100인 이하인 정비사업의 경우 위와 같은 경쟁입찰의 방법에 의하지 아니하고, 정관으로 정하는 바에 따라 선정할 수 있는 예외가 있습니다(법 제11조 제1항 단서, 법시행령 제19조의 2 제1항).
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나. 정비사업의 시공자 선정기준
(1) 법적 성격
도시정비법에서는 시공자 선정방법에 관하여 국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하도록 정하고 있고(법 제11조 제1항), 이에 따라 국토해양부 고시 제2009-550호로 “정비사업의 시공자 선정기준”(이하 “선정기준”이라 함)이 마련되어 있는 바, 위 선정기준에서 정한 경쟁입찰의 방법에 관한 사항에 대하여는 단순한 행정규칙이 아니라 법규로서의 효력이 있다 할 것이므로, 이를 위반한 시공자선정은 위법한 것으로 평가 된다 할 것입니다.
따라서 비록 조합총회의 의결에 따라 시공사가 선정되었다 하더라도 위 정비사업의 시공자 선정기준에서 정한 경쟁입찰의 방법에 의하지 아니한 경우, 조합원은 정비사업의 시공자 선정기준 위반을 이유로 시공자선정의 무효확인을 구할 수 있다 할 것입니다.
(2) 경쟁입찰의 방법
위 선정기준에서는 경쟁입찰의 방법으로 일반경쟁입찰, 제한경쟁입찰, 지명경쟁입찰 등 3가지 유형만을 상정하고 있습니다(선정기준 제5조). 
일반경쟁입찰이란 위 선정기준 제2조 제1호의 건설업자등에 해당되면 모두 입찰에 참가할 자격을 부여하여 그중에서 가장 유리한 조건을 제시한 건설업자등을 선정하는 방법을 의미하고, 제한경쟁입찰이란 건설업자등의 자격을 도급한도액∙시공능력 또는 공사실적 등으로 제한하여 제시된 요건에 해당하는 건설업자등에게만 입찰에 참가할 자격을 부여하는 방법을 뜻하며, 지명경쟁입찰이란 조합이 지명한 특정 건설업체등에게만 입찰에 참가할 자격을 부여하는 방법을 말하는 것입니다.
조합이 일반경쟁입찰이 아니라 제한경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰방법에 의하고자 할 때에는 반드시 이에 대한 대의원회의 의결절차를 거쳐야 하고, 제한경쟁입찰에 의할 경우에는 5인 이상의 입찰참가 신청이 있어야 하며(공동참여의 경우 1인으로 봄), 지명경쟁입찰에 의할 경우에는 지명된 입찰대상자는 5인 이상이어야 하고, 그 중 3인 이상의 입찰참가 신청이 있어야 합니다(선정기준 제6조 및 제7조).
따라서 입찰참가 신청자가 이에 미달할 경우에는 유찰이 된 것이므로 재입찰절차를 진행하여야 할 것이나, 이러한 미응찰 또는 입찰참가신청자 수의 미달 등의 사유로 3회 이상 유찰된 경우에는 조합총회의 의결을 거쳐 수의계약을 할 수 있습니다(선정기준 제5조).
(3) 경쟁입찰의 절차
조합이 시공자 선정을 위한 입찰을 하고자 할 경우 입찰일 20일 이전에 현장설명회를 개최하여야 하고(선정기준 제10조 제1항), 위 현정설명회 개최일 7일 전에 1회 이상 일간신문에 공고(지명경쟁입찰의 경우에는 내용증명우편으로 발송하여야 함)하여야 합니다(선정기준 제8조).
조합은 입찰참가자로부터 받는 참여제안서는 밀봉된 상태로 접수하여야 하고, 개봉시에는 입찰서를 제출한 건설업자등의 대표 각 1인과 조합임원 기타 이해관계인이 참여한 공개장소에서 개봉하여야 합니다(선정기준 제11조).
대의원회의는 총회 부의안건에 대한 사전심의권이 있으므로, 조합은 제출된 입찰서를 모두 대의원회의에 상정하여야 하고, 대의원회의는 재적의원 과반수가 직접 참여(서면 또는 대리인을 통한 투표는 인정되지 아니함)한 회의에서 비밀투표의 방법으로 의결하여, 총회에 상정할 3인 이상의 건설업자등을 선정하여야 하는 것이나, 만일 입찰에 참가한 건설업자등이 2인인 때에는 모두 상정하여야 합니다(선정기준 제12조).
만일 입찰참가신청 당시에는 위 참가신청자 수의 요건을 갖추었으나, 입찰포기 등으로 위 참가신청자 수에 미달하게 되는 경우 그 입찰의 유효성에 관한 의문이 있을 수 있으나, 위 선정기준 제12조 제2항 단서의 규정에 비추어 단독입찰로 되지 아니하는 한 당해 입찰은 유효하다 할 것입니다.
(3) 총회의 의결 등
조합은 총회에 상정될 건설업자등이 결정된 때에는 조합원에게 이를 즉시 통지하여야 하고, 합동홍보설명회를 2회 이상 개최하여야 하며, 건설업자등관련자는 조합원을 상대로 한 개별적 홍보를 할 수 없고, 홍보목적으로 사은품 등을 제공하여서는 아니됩니다(선정기준 제13조).
만일 개별적 홍보 또는 금품 등의 제공행위가 있었다면, 조합은 당해 건설업자등의 입찰자격을 박탈할 수 있다 할 것이고, 또한 이러한 사유는 입찰의 공정성을 해함은 물론 그 선정에도 영향을 미쳤다 할 것이므로 선정무효사유가 될 수 있다 할 것입니다.
조합은 총회에서 시공사선정을 위한 투표 전에 각 건설업자등이 조합원들에게 설명할 수 있는 기회를 부여하여야 합니다(선정기준 제14조 제3항).
그리고 위 선정기준에서는 총회개의정족수 등에 대하여 특별규정을 두고 있는 바, 직접 참석자(대리인 참석 포함)가 조합원 과반수 이상이어야 의사를 진행할 수 있고, 서면의 경우에는 의결권행사만을 인정하고 있으며, 건설업자등관련자는 이에 관한 서면결의서 징구가 금지되어 있습니다(선정기준 제14조).
이와 관련하여 총회의 의사진행요건을 별도로 규정한 것이 도시정비법 제11조 제1항에서 규정한 “국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법”에 포함되는 것인지 여부에 대하여 문제의 소지가 있다 할 것이나, 도시정비법이 경쟁입찰의 방법을 국토해양부장관이 정하도록 한 취지가 경쟁입찰의 공정성을 확보하기 위함이고, 현실적으로 서면출석 및 결의방법이 특정 건설업자등과 조합집행부가 유착되어 이를 악용하여 온 사례가 많다는 점 등에 비추어 위 사항도 광의의 경쟁입찰의 방법에 해당되는 것으로 보아야 할 것입니다.
(4) 기타사항
위 시공자 선정기준에 정하지 않은 사항은 정관 등이 정하는 바에 따르고, 정관 등에 정하지 않은 구체적 방법 및 절차는 대의원회의 의결에 따라야 합니다(선정기준 제3조).
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