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주택재개발사업 등에서의 시공자 선정 시기 및 그 방법: 2009.10.22 10:41 입력

김기원 변호사

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1. 들어가며
도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다.)은 제정 이래 수차례의 개정을 거치면서, 그 개정 때마다 개정된 도시정비법의 해석에 대한 수많은 견해의 대립을 야기해 왔다. 
이후 도시정비법의 해석과 관련된 대법원의 판례가 축적됨으로써 이러한 견해의 대립들이 어느 정도 정리되어가고 있다. 주택재개발사업에 있어 시공자 선정 시기 및 그 방법에 관하여 규정하고 있는 도시정비법 제11조 또한 위와 같은 과정을 거치고 있는 도시정비법의 대표적인 규정 중 하나라고 할 것이다.
최근 대법원은, 주택재개발사업에 있어 시공자 선정 시기 및 그 방법 등(특히, 시공자 선정에 관한 추진위원회의 주민총회결의를 추인한 주택재개발사업조합의 조합원총회결의의 효력 유무)이 주요 쟁점이 된 대법원 2009다40127, 2009다40134(병합) 총회결의무효확인 사건에서 원고들의 상고를 기각했다. 이렇게 함으로써 주택재개발사업에서의 시공자 선정 시기 및 그 방법에 대한 다툼을 일단락 지었다(위 대법원 판결의 취지는 아래 3.항에서 살펴보도록 한다). 
그러나, ‘과연 위 대법원 판결이 그동안 다툼이 되어 왔던 주택재개발사업에서의 시공자 선정 시기 및 그 방법에 대한 수많은 사안들에 모두 그대로 적용될 수 있는 것인가’에 대해서는 여전히 견해의 대립이 있다. 이에 이하에서는 이러한 견해의 대립을 살펴보고자 한다. 

2. 도시정비법 제11조의 개정 과정 및 문제점
도시정비법 제11조의 개정 과정을 살펴보면, 그 개정 과정은 아래와 같이 크게 3단계로 구분될 수 있다. 
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제1단계[제정 도시정비법(2003. 7. 1. 시행)부터 2005. 3. 18.자 개정 도시정비법(법률 제7392호) 전까지]
제11조(시공자의 선정)
①조합 또는 토지등소유자는 사업시행인가를 받은 후 건설산업기본법 제9조의 규정에 의한 건설업자로 보는 등록업자를 시공자로 선정하여야 한다.
②조합 또는 토지등소유자는 제1항의 규정에 의한 시공자를 조합의 정관등이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다. 
제2단계[2005. 3. 18.자 개정 도시정비법(개정 즉일 시행)부터 2006. 5. 24.자 개정 도시정비법이 시행(법률 제7960호, 2006. 8. 25. 시행)되기 전까지]
제11조(시공자의 선정)
①주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다.
②주택재건축사업조합은 제1항의 규정에 의한 시공자를 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다.
제3단계[2006. 5. 24.자 개정 도시정비법 시행 이후]
제11조(시공자의 선정)
①주택재개발사업조합 및 도시환경정비사업조합은 조합설립인가를 받은 후, 주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다.
②제1항의 규정에 의한 조합은 제1항의 규정에 의한 시공자를 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다.
부칙<제7960호, 2006. 5. 24.>
(시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.
(시공자 선정에 관한 적용례) 제11조 제2항의 개정규정 중 주택재개발사업조합 및 도시환경정비사업의 경우는 이 법 시행 후 최초로 추진위원회의 승인을 얻은 분부터 적용한다.(제1단계 부분부터 여기까지는 박스로 처리)
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앞서 살펴 본 바와 같이, 제1단계의 도시정비법은 제11조에서, 종래 건설업자 등이 사업초기 추진위원회의 일부 임원들과 불법적인 유착관계를 형성해 온 관행을 근절시키기 위해 모든 정비사업에 있어 공히 사업시행인가를 받은 이후 정관 등이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정하도록 규정하였다. 
그런데, 제2단계의 도시정비법은 제11조에서 주택재건축사업에 대해서만 사업시행인가를 받은 후 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정하도록 규정하고, 주택재개발사업 등에 대해서는 시공자 선정 시기 및 그 방법에 대해서 규정하지 않음으로써, 주택재개발사업 등에 있어서의 시공자 선정 시기 및 그 방법에 대한 혼란을 초래하였다.
이에 제3단계의 도시정비법은 제11조에서, 제2단계의 도시정비법 제11조가 그동안 야기해 온 혼란에 대한 반성적 고려로 주택재개발사업 등의 시공자 선정 시기와 그 방법에 대하여 다시 명문의 규정을 두었다. 동시에 그 부칙에서, 제2단계의 도시정비법 제11조 시행 당시 이미 시공자를 선정한 주택재개발사업 등의 추진위원회가 그동안 가져온 신뢰(사실 이러한 신뢰는 도시정비법의 오해에서 야기된 신뢰로서 정당한 신뢰라고는 볼 수 없다)를 어느 정도 보호해 주기 위해, 제3단계의 도시정비법 제11조 중 주택재개발사업 등의 시공자 선정 방법에 관한 부분은, 제3단계의 도시정비법이 시행된 이후 최초로 추진위원회의 승인을 받은 자부터 적용하도록 하였다. 
그러나, 제3단계 도시정비법의 부칙은 앞서 살펴 본 바와 같은 규정 취지와는 달리, 제3단계의 도시정비법 제11조 중 주택재개발사업 등의 시공자 선정 방법에 관한 부분을 제3단계의 도시정비법이 시행된 이후 최초로 추진위원회의 승인을 받은 자부터 적용되도록 규정했다. 결국 제3단계의 도시정비법이 시행되기 전에 추진위원회의 승인을 받은 자들에 대해서 시공자 선정의 방법에 관한 법적 공백상태를 초래하였다. 
이로 인해 제1, 2단계의 도시정비법 시행 당시 추진위원회단계에서 위법하게 시공자를 선정한 후 조합설립인가를 받은 주택재개발사업조합 등은 추진위원회단계에서의 시공자 선정을 추인이라는 방법을 통해 정당화하게 되어온 것이다.
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3. 법원 판결의 취지
주택재개발사업의 시공자 선정과 관련해 제2단계의 도시정비법 시행 당시 주로 문제가 되었던 것은 ‘과연 추진위원회단계에서의 시공자 선정이 적법한 것인지’ 여부였다. 
이후 대법원의 판결을 통해, 비록 제2단계의 도시정비법 시행 당시 추진위원회단계에서 시공자를 선정하였다고 하더라도, 이러한 시공자 선정은 무효임이 확인되고, 더 나아가 제3단계의 도시정비법이 시행되자, 이후 주택재개발사업 등의 시공자 선정과 관련해 새로운 쟁점으로 부각되기 시작한 것은, ‘종래 추진위원회단계에서 시공자를 선정하였던 주택재개발사업조합 등이 추인이라는 방법을 통해 추진위원회단계에서의 시공자 선정을 정당화할 수 있가 여부’이다. 
이에 대해 대법원은 최근, 제2단계의 도시정비법 시행 당시 주택재개발사업의 추진위원회단계에서 시공자를 선정하고, 조합설립인가를 받은 이후 추진위원회단계에서의 시공자 선정을 추인한 조합원총회결의의 효력이 문제된 사안에 대해 
①시공자 선정에 관한 추진위원회의 주민총회결의를 추인한 주택재개발사업조합의 조합원총회결의는 시공자 선정을 위한 새로운 조합원총회결의이고, 
②제3단계의 도시정비법이 시행되기 전에 이미 추진위원회의 승인을 받은 자들에게는 도시정비법상 시공자 선정의 방법에 대한 어떠한 제한 규정도 없으므로, 
③시공자 선정에 관한 추진위원회의 주민총회결의를 추인한 조합원총회결의가 당해 주택재개발사업조합의 정관에 따라 이루어진 것이라면, 이는 새로운 시공자 선정으로서 유효하다는 원심의 판단을 그대로 인정하였다[대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다40127, 2009다40134(병합) 판결].
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4. 견해의 대립 및 필자의 견해
위 대법원 판결로 인해 제2단계의 도시정비법 시행 당시 주택재개발사업등의 추진위원회단계에서 시공자를 선정하고, 조합설립인가를 받은 이후 추진위원회단계에서의 시공자 선정을 추인한 조합원총회결의가 유효한지 여부에 대한 견해의 대립은 일단락된 것으로 볼 수 있다. 
그러나 과연 위 대법원 판결이 제1단계의 도시정비법 시행 당시 주택재개발사업 등의 추진위원회단계에서 시공자를 선정한 자들에게도 그대로 적용될 수 있을 것인지, 더 나아가 제3단계의 도시정비법 시행 이전에 주택재개발사업 등의 추진위원회의 승인을 받았으나, 제3단계의 도시정비법이 시행되기까지 시공자를 선정하지 않은 자들에게도 그대로 적용될 수 있을 것인지 여부에 대해서는 여전히 견해의 대립이 있다.
필자의 판단으로는, 
①제3단계의 도시정비법 부칙은, 제2단계의 도시정비법 제11조 시행 당시 이미 시공자를 선정한 주택재개발사업 등의 추진위원회가 그동안 가져온 신뢰를 어느 정도 보호해 주기 위한 규정이라는 점, 
②제1단계의 도시정비법 시행 당시 주택재개발사업 등의 추진위원회단계에서 시공자를 선정한 자, 또는 제3단계의 도시정비법 시행 이전에 주택재개발사업 등의 추진위원회의 승인을 받았으나, 제3단계의 도시정비법이 시행되기까지 시공자를 선정하지 않은 자들에게는 제2단계의 도시정비법 제11조에 대한 오해에서 비롯된 신뢰마저도 없다는 점, 
③그럼에도 불구하고, 제1단계의 도시정비법 시행 당시 주택재개발사업 등의 추진위원회단계에서 시공자를 선정한 자, 또는 제3단계의 도시정비법 시행 이전에 주택재개발사업 등의 추진위원회의 승인을 받았으나, 제3단계의 도시정비법이 시행되기까지 시공자를 선정하지 않은 자들에게도 제3단계의 도시정비법 제11조 중 시공자 선정의 방법에 관한 부분이 적용되지 않는다고 해석한다면, 이는 제3단계의 도시정비법이 시행되기 전에 추진위원회의 승인을 받은 자들에게만 합리적인 이유 없이 특혜를 보장해 주는 결과가 된다는 점, 
④도시정비법은 제정이래 조합원들의 권리 중 시공자 선택권을 특히 실질적으로 보장해 주고자 한다는 점 등을 감안할 때, 
위 대법원 판결은 제1단계의 도시정비법 시행 당시 주택재개발사업 등의 추진위원회단계에서 시공자를 선정한 자, 또는 제3단계의 도시정비법 시행 이전에 주택재개발사업 등의 추진위원회의 승인을 받았으나, 제3단계의 도시정비법이 시행되기까지 시공자를 선정하지 않은 자들에게는 그대로 적용될 수 없다고 보는 것이 타당할 것으로 보인다.
다만, 제3단계의 도시정비법 부칙은 명문으로 제3단계의 도시정비법이 시행되기 전에 주택재개발사업 등의 추진위원회의 승인을 받은 자들에게는 제3단계의 도시정비법 제11조 중 시공자 선정의 방법에 관한 부분이 적용되지 않는다고 규정하고 있는바, 향후 이에 대한 대법원의 판단을 기다려 보아야 할 것이다. 
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5. 보론
앞서 살펴 본 논의와 이에 대한 견해의 대립들은 결국, 조합원들의 실질적인 시공자 선정권의 보장이라는 명제에서 출발되는 것이다. 
앞서 살펴 본 논의와 이에 대한 견해의 대립에 따른 결론은 별론으로 하더라도, 시공자 선정에 대한 추인결의가 유효하기 위해서는 최소한 추인결의에 앞서 조합원들에게 추인의 대상이 된 시공자가 제시한 조건에 대한 정보 및 추인결의가 부결될 경우 새로운 조건을 제시하는 시공자를 선정할 수 있다는 사실이 충분히 고지되어야 할 것이다.