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도시정비법제65조제2항의 정비기반시설 개념: 2009.12.03 10:44 입력

김기원변호사(한가람법률사무소)

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1. 들어가며
도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다.) 제65조 제2항은 “시장·군수 또는 주택공사등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.”라고 규정함으로써, 민간 사업시행자에 의해 새로이 설치된 정비기반시설이 관리청에 무상으로 귀속되게 하는 한편, 이로 인해 발생하게 되는 사업시행자의 재산상 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주도록 규정하고 있다.
종래 위 도시정비법 제65조 제2항의 해석과 관련하여 문제가 되어 온 것은, ‘그렇다면, 사업시행자에게 무상으로 양도되는 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설이란 과연 무엇을 의미하는 가?’ 즉, ‘도시정비법 제65조 제2항상의 정비기반시설의 개념 내지 범위를 어떻게 볼 것인가?’였다.
이에 대해 대법원은 2008. 11. 27. 선고 2007두24289 판결을 통해 ‘도시정비법 제65조 제2항에서 정하는 사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설이란 정비사업시행인가 이전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방지치단체 소유의 기반시설을 의미한다고 봄이 상당하다.’라고 판시함으로써, 사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 개념 내지 범위를 한정적으로 해석하였다. 
그러나, 도시정비법 제65조 제2항에 규정되어 있는 정비기반시설의 개념 내지 범위를 위 대법원 판결과 같이 한정적으로 해석하는 것이 과연 타당한 것인가에 대해서는 의문의 여지가 있는 바, 이하에서는 이에 대해 살펴보고자 한다.
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2. 대법원은 2008. 11. 27. 선고 2007두24289 판결의 내용
대법원은 “구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘도시정비법’이라 한다.)은 제65조 제2항에서, 동법상의 정비사업시행자로서 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다고 규정한다. 한편 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7470호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘국토계획법’이라고 한다.) 제2조 제4호 (다)목 및 (라)목 그리고 같은 조 제11호에 의하면, 국토계획법상의 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획과 도시개발사업 또는 정비사업에 관한 계획은 동법상의 도시관리계획에 해당하고, 도시관리계획을 시행하기 위한 도시계획사업에 도시계획시설사업과 도시정비법에 의한 정비사업이 포함되는 점 등에 비추어 보면, 도시정비법은 국토계획법상의 도시관리계획에 의거하여 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정하기 위한 목적으로 제정된 법률이라고 할 것이다. 그러므로 도시정비법 제65조 제2항에서 정하는 사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설이란 정비사업시행인가 이전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설을 의미한다고 봄이 상당하다.”고 판시하였다.
즉, 위 대법원 판결의 요지는, 결국 도시정비법은 국토계획법상의 도시관리계획에 의거하여 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정하기 위한 목적으로 제정된 법률이므로, 도시정비법 제65조 제2항에서 정하는 사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설 또한 정비사업시행인가 이전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설로 한정하여 보는 것이 상당하다는 것이다.
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3. 대법원 판결의 문제점
가. 대법원은 도시정비법 제65조 제2항이 규정하고 있는 정비기반시설의 개념을 위와 같이 한정적으로 해석하였으나, 이에는 아래와 같은 문제점이 있다.
나. 우선, 어떠한 법률(이하 편의상 ‘법률1.’이라 한다.)이, 다른 법률(이하 편의상 ‘법률2.’이라 한다.)이 추구하고 있는 목적을 구체적으로 달성하기 위해 제정된 것이라고 하더라도, 법률1.은 법률2.가 추구하고 있는 목적의 범위를 벗어날 수 없음은 별론, 법률2.가 추구하는 목적을 벗어나지 않는 범위 내에서 필요에 따라 구체적인 목적이나 독자적인 용어정의 및 구체적인 목적을 달성하기 위한 방법에 대해 별도의 규정들을 얼마든지 둘 수 있는 것인바, 이러한 경우 법률1.이 별도로 규정하고 있는 사항들에 대해서는 그 독자성을 인정하여야 하는 것이다. 위와 같은 전제에서 도시정비법을 살펴보면, 도시정비법은 국토계획법이 추구하는 목적 중 하나인 도시관리라는 목적을 구체적으로 달성하기 위해 제정된 법률이기는 하나, 제1조에서 도시정비법만의 구체적인 목적을 별도로 규정하고 있고, 제2조 제4호에서 정비기반시설에 대하여 독자적인 용어정의를 하고 있을 뿐만 아니라, 제65조 제2항에서는 정비기반시설의 설치와 그 귀속 및 비용분담의 방법으로 무상귀속과 무상양도의 방법을 규정하고 있는 바, 도시정비법의 위 규정들은 그 독자성이 인정되어야 하는 것이다. 특히, 도시정비법 제2조 제4호 및 동법 시행령 제3조는 정비기반시설에 관하여 ‘도로, 상하수도, 공원, 공용주차장, 공동구(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제9호의 규정에 의한 공동구를 말한다. 이하 같다.) 그 밖에 주민의 샐활에 필요한 녹지, 하천, 공공공지, 광장, 소방용수시설, 비상대비시설, 가스공급시설등’을 말한다고 규정하고 있는바, 결국 도시정비법령은 정비기반시설의 하나인 공동구에 대해서만 명시적으로 국토계획법상의 공동구를 의미하는 것으로 규정함으로써, 나머지 정비기반시설에 대해서는 국토계획법상의 정의규정을 차용하고 있지 않다는 점을 분명히 밝히고 있다.
다. 더 나아가, 하나의 법률에서 사용되고 있는 동일한 용어는 특별한 규정이 없는 한 동일한 의미로 해석되어야 하는 것이므로, 도시정비법 제65조 제2항에 규정되어 있는 정비기반시설의 개념 내지 범위를 앞서 살펴 본 대법원 판결과 같이 한정적으로 해석한다면, 도시정비법 여타의 규정들에서 사용되고 있는 정비기반시설이라는 용어들 또한 위 대법원 판결과 같이 한정적으로 해석되어야 할 것이다. 그런데, 도시정비법 제2조 제1, 2호는 정비구역에 관하여 ‘시⋅도지사가 정비사업을 계획적으로 시행하기 위해 지정⋅고시한 지역’으로, 정비사업에 관하여 ‘정비구역에서 정비기반시설을 정비하고 주택 등 건축물을 개량하거나 건설하는 사업’으로 각 규정하는 한편, 정비사업의 종류를 ‘사업구역내 기존 정비기반시설의 상태에 따라 구분’하고 있다(특히, 주택재건축사업과 주택재개발사업이 더욱 그러하다). 따라서, 대법원 판결에 의할 경우 도시정비법 제2조 제1, 2호에서 사용되고 있는 정비기반시설이라 용어도 정비사업의 시행인가 이전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 기반시설이라고 볼 수밖에 없다. 그런데 도시정비법 제2조 제1, 2호에서 사용되고 있는 정비기반시설이라는 용어를 이와 같이 해석할 경우, 정비사업의 시행인가 이전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 기반시설이 존재하지 않는 지역은, 결국 기존 정비기반시설이라는 것이 존재하지 않는 지역으로밖에 볼 수 없으므로, 이러한 지역은 다른 어떤 지역보다도 정비사업의 시행이 절실함에도 불구하고, 오히려 정비사업의 시행을 할 수 없게 된다. 왜냐하면, 위에서 살펴 본 바와 같이 정비사업이라 함은 기존 정기반시설을 정비함과 동시에 주택 등 건축물을 개량하거나 건설하는 사업을 의미하는 것이고, 이러한 정비사업의 종류는 기존 정비기반시설의 상태에 따라 결정되는 것인바, 정비사업이란 기존 정비기반시설이 존재하는 지역을 전제로 하는 것이기 때문이다. 
라. 또한, 도시정비법 제65조 제2항에서 사용되고 있는 정비기반시설이라는 용어를 대법원 판결과 같이 한정적으로 해석한다면, 어떠한 기반시설이 행정청에 의해 도시관리계획으로 결정되어 설치·관리되었어야 함이 마땅함에도 불구하고, 우연한 사정으로 인해 다른 방식으로 설치된 후 행정청에 의해 방치되었으나, 현황상 지속적으로 기반시설로서 사용되어 오고 있는 지역이 있고, 이러한 지역에서 정비사업이 시행된다고 가정할 경우, 정비사업의 시행으로 인한 정비기반시설의 설치비용의 분담에 있어서는 오히려 형평에 반하는 결과가 발생하게 된다. 왜냐하면, 행정청은 현황상 지속적으로 기반시설로서 사용되고 있는 시설을 도시관리계획으로 결정하여 설치·관리하였어야 함이 마땅함에도 불구하고, 이러한 직무를 태만히 함으로써 오히려 이러한 시설을 사업시행자에게 유상으로 매도할 수 있게 되기 때문이다. 
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4. 결론(도시정비법 제65조 제2항상의 정비기반시설의 범위)
앞서 살펴 본 바와 같이, 도시정비법은 정비기반시설에 대해 별도의 용어정의 규정을 두고 있다는 점, 정비기반시설이라는 용어를 대법원 판결과 같이 한정적으로 해석할 경우 도시정비법의 해석과 적용에 있어 모순이 발생한다는 점, 도시정비법 제65조 제2항은 사업시행자에게 무상양도 되는 정비기반시설의 범위를 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치하는 정비기반시설의 설치비용 범위내로 한정하고 있다는 점 등을 고려할 때, 도시정비법 제65조 제2항에서 사용되고 있는 정비기반시설의 개념 내지 범위를 정비사업 시행인가 이전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설로 한정하여 해석할 필요가 없을 것으로 보인다.