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조합원 자격에 대한 몇가지 문제: 2010.08.19 15:08 입력

선병욱변호사

1. 개괄
도시정비법상 정비사업은 시장·군수 또는 주택공사등이 시행하는 정비사업인 경우를 제외하고는 조합에 의해서 시행이 되는 바, 정비사업조합의 구성원인 조합원의 자격에 대하여는 도시정비법에서 별도로 규정하고 있다.
도시정비법 제19조에서는 토지등소유자(주택재건축사업의 경우에는 주택재건축사업에 동의한 자에 한함)를 조합원으로 하면서, 공유 등 특수한 경우에 대하여 규율하고 있다.
따라서 이하에서는 조합원자격에 대한 일반적인 사항을 살펴보고, 개별적으로 문제가 되는 특수한 경우를 검토해 보기로 한다.

2. 조합원의 자격 일반론
가. 토지등소유자
정비구역 내 토지등소유자는 각 1인의 조합원이 됨이 원칙이다(법 제19조 제1항).
여기서 토지등소유자라 함은 주택재개발사업 또는 도시환경정비사업의 경우에는 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자를 말하고(법 제2조 제9호 가.목), 주택재건축사업의 경우에는 정비구역 안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자이거나 정비구역이 아닌 구역 안에 소재한 대통령령이 정하는 주택 및 그 부속토지의 소유자와 부대·복리시설 및 그 부속토지의 소유자를 말한다(법 제2조 제9호 나.목).

나. 수인의 토지등소유자가 1인의 조합원으로 간주되는 경우
정비구역 내 토지등소유자인 경우에도 ①토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때, ②수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때, ③조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다(법 제19조 제1항 후단).

다. 강제가입제 여부
도시환경정비사업 또는 재개발사업의 경우 강제가입주의를 채택하고 있으므로, 조합이 설립되면, 조합설립에의 동의여부를 불문하고 설립 당시 사업시행구역 안에 있는 모든 토지등소유자들이 조합원이 되는 것이나, 주택재건축사업의 경우에는 조합에의 가입여부가 강제되지 아니하므로, 조합설립에 동의한 자만이 조합원이 된다. 

3. 개별적 검토가 필요한 사안
가. 토지등의 양도와 조합원 자격
(1) 조합원지위의 양도
토지등소유자는 조합원의 지위를 취득한 후 제3자에게 조합원의 지위를 양도할 수 있다 할 것이다. 따라서 조합의 설립인가후 양도ㆍ증여ㆍ판결등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 때에는 조합원의 권리를 취득한 자가 조합원이 된다(법시행령 제30조 제2항).
(2) 조합원 자격취득에 관한 특례
(가) 도시정비법에서는 주택재건축사업에 있어서 단기차익을 노린 투기수요를 차단하기 위하여 조합원지위의 양도에 대하여 일정한 제한을 두고 있다.
즉, 주택재건축사업의 경우 투기과열지구로 지정된 지역 안에서 조합설립인가 후 당해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수(상속·이혼으로 인한 양도·양수의 경우 제외)한 자는 조합원이 될 수 없도록 하면서, 다만, 양도자가 ①세대원의 근무 또는 생업상의 사정이나 질병치료·취학·결혼으로 인하여 세대원 전원이 당해 사업구역이 위치하지 아니한 특별시·광역시·시 또는 군으로 이전하는 경우, ②상속에 의하여 취득한 주택으로 세대원 전원이 이전하는 경우, ③세대원 전원이 해외로 이주하거나 세대원 전원이 2년 이상의 기간동안 해외에 체류하고자 하는 경우, ④법시행령 제30조 제3항 각호의 하나에 해당하는 경우에는 조합원이 될 수 있도록 정하고 있다(법 제19조 제3항 단서).
(나) 위 조합원자격취득에 관한 특례는 2003. 12. 31. 이전에 주택재건축정비사업조합의 설립인가를 받은 정비사업의 토지등소유자(2003. 12. 31. 이전에 건축물 또는 토지를 취득한 자에 한함)로부터 건축물 또는 토지를 양수한 자는 법 제19조 제2항의 개정규정에도 불구하고 조합원자격을 취득할 수 있다(법 부칙 제2항, 제7506호, 2003. 12. 31.) 
위 부칙 제2항에 해당하기 위하여는 2003. 12. 31. 이전에 주택재건축정비사업조합의 설립인가를 받은 경우이어야만 하는 바, 이와 관련하여, 2003. 12. 31. 이전에 최초 조합설립인가를 받은 후, 정비구역 확대 등으로 투지과열지구 내의 토지 등이 최초 설립인가 된 조합의 사업부지로 편입되는 조합설립변경인가를 받은 경우, 위 도시정비법 부칙 제2항 소정의 “2003. 12. 31. 이전에 설립인가를 받은 정비사업의 토지등”에 해당되는가의 여부가 문제가 될 수 있다.
이에 대하여 대법원은 2003. 12. 31. 이후 투기과열지구 내의 토지 등이 기존 주택재건축정비사업조합에 대한 설립변경인가에 의하여 그 조합의 사업부지로 편입된 경우, 그 편입된 토지 등에 관하여는 그 설립변경인가시에 도시정비법 제19조 제2항 및 부칙 제2항 소정의 주택재건축정비사업조합의 설립인가가 있은 것으로 보아, 설립변경인가에 따라 기존의 조합의 사업부지에 편입된 토지등소유자로부터 그 토지 등을 양수한 자는 조합원자격을 취득할 수 없다고 판시하고 있다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007두25855판결)

나. 토지 또는 건축물만을 소유하고 있는 경우
주택재개발 또는 도시환경정비사업의 경우에는 토지 또는 건축물만을 소유하고 있더라도 그 조합원지위에 아무런 문제가 없으나, 주택재건축정비사업의 경우에는 토지 및 그 부속토지의 소유자인 경우에만 토지등소유자에 해당하므로(법 제2조 제9호 나.목), 정비구역 내에서 토지만을 소유하거나 또는 건축물만을 소유하고 있는 자는 조합원 자격이 없다.

다. 무허가건축물의 경우
(1) 주택재개발 또는 도시환경정비사업의 경우 정비구역 내에 건축물을 소유하고 있으나, 그 건축물이 무허가건축물인 경우에도 그 소유자에게 조합원자격이 인정될 것인지 문제가 된다.
이에 대하여 대법원은 무허가건축물은 원칙적으로 관계 법령에 의하여 철거되어야 할 것인데도 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발사업 등의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 재개발사업 등의 원활한 시행을 위하여는 정비구역 안의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 구 도시 및 주거환경정비법 제2조 제9호 (가)목 및 제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 판시하고 있다(대법원 2009.9.24. 2009마168,169 결정, 1999. 7. 27. 선고 97누4975 판결 등).
따라서 조합원 자격이 인정되지 않는 무허가건축물의 소유자는 조합설립추진위원회설립이나 조합설립에 대한 토지등소유자의 동의율을 산정함에 있어 배제되어야 하고, 만일 동의자에 무허가건축물 소유자를 포함하여 조삽설립추진위원회 승인 또는 조합설립인가를 받았더라도 무허가건축물 소유자를 제외하면 조합설립추진위원회 승인요건이나 조합설립인가요건에 필요한 토지등소유자의 동의율에 미치지 못하는 경우에는 그 하자는 중대하고 명백하므로 당해 승인처분 또는 인가처분은 당연무효라 할 것이다
(2) 무허가건축물의 소유자는 조합원이 될 수 없음이 원칙이나, 이러한 법리에 의하여 토지등소유자의 적법한 동의 등을 거쳐 설립된 재개발조합이 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내에서 무허가건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하도록 정관으로 정하는 것까지 금지되는 것은 아니므로(위 판결 참고), 조합은 일정한 범위 내의 무허가건축물의 소유자에 대하여도 정관에서 조합원자격을 인정할 수 있다. 
따라서 무허가건축물 중 서울특별시자치구무허가건물정비사업에대한보상금지급조례 적용대상인 무허가건축물의 소유자로서 그 소유권을 입증하는 경우에 한하여 그 무허가건축물 소유자를 조합원으로 인정한다고 규정한 조합의 정관은 유효하다(대법원 1999. 7. 27. 선고 97누4975 판결).
(3) 조합정관에서 일정한 요건을 갖춘 무허가건축물을 소유한 자에 대하여 조합원의 자격을 부여한 경우, 그 무허가건축물이 전전양도되어 최종양수인이 사실상 소유자로서 사용·수익하는 경우에는 그 최종양수인만이 조합원의 자격을 취득하는 것이지, 신축자가 조합원으로서의 자격을 취득하는 것은 아니며, 이 경우 사실상의 소유자인지 여부의 판단은 당해 무허가건축물의 양수 경위, 점유 및 사용관계, 재산세 등의 납세 여부 및 무허가건축물관리대장상의 등재 여부, 당해 무허가건축물이 주거용인 경우에는 그 소재지에 주민등록을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97누17094 판결, 1994.6.28. 선고 93다40249 판결 등 참고).
(4) 주택재건축정비사업의 경우에 있어서도 무허가 건축물 및 그 부속토지를 소유하고 있는 자를 토지등소유자로서 조합원으로 인정할 수 있는가의 문제가 제기될 수 있으나, 이 경우도 위에서 본 주택재개발의 경우와 달리 취급할 이유는 없다고 본다. 

라. 다가구주택의 경우
(1) 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인이 조합원으로 간주되므로, 관리처분계획을 수립함에 있어서도 1주택만 공급된다(법 제19조 제1항 후단, 제48조 제2항 제6호).
다가구주택의 경우 공동소유자들이 구조상·이용상 건물의 일부를 구분소유하고 있다는 점에서 이를 통상의 공동소유의 경우와 달리 취급할 수 있는지, 즉 다세대주택에 준하여 공동소유자들을 각 단독조합원으로 인정할 수 있을 것인가의 여부가 문제가 될 수 있으나, 원칙적으로 다가구주택의 경우에도 통상의 공동소유자와 달리 취급할 수는 없다 할 것이다. 
다만, 종래 ‘서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례’ 부칙(2003. 12. 30.) 제7조에서 주택재개발사업에 대한 예외규정을 두고 있는 바, 이에 따르면 1997년1월15일 이전에 가구별로 지분 또는 구분소유등기를 필한 다가구 주택(1990년 4월21일 다가구주택제도 도입이전에 단독주택으로 건축허가를 받아 지분 또는 구분등기를 필한 사실상의 다가구주택을 포함한다)은 다가구 주택으로 건축허가 받은 가구에 한하여 가구별 각각 1인을 분양대상자로 한다고 정하고 있으므로, 위 요건에 해당하는 경우에는 다가구주택을 공동소유하고 있는 자라 하더라도 각각 단독조합원의 지위를 인정할 수 있다 할 것이다.
(2) 주택재건축사업의 경우에도 주택재개발의 경우와 같은 예외규정이 적용된다고 볼 것인가에 대하여, 주택재건축사업과 주택재개발사업은 그 법적 성격이 다르고, 다가구주택이 공동소유라는 법적 취급을 받고 있으므로 이를 유추적용할 수 없다는 견해도 있으나, 주택재건축의 경우나 주택재개발의 경우에도 다가구주택의 법적 성격은 다르지 아니하며, 주택재개발사업이나 주택재건축 사업 모두 도시정비법에서 정하는 바에 다라 노후∙불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업으로서 그 차이는 정비기반시설의 열악성 여부만이 다를 뿐이므로, 주택재건축의 경우에도 위 조례를 유추적용하는 것이 타당하다 할 것이다.

마. 조합원의 지위를 다투는 방법
(1) 주택재개발정비사업조합 또는 도시환경정비사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 도시정비법상의 당해 정비사업을 시행하는 공법인으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 가지며, 토지등소유자가 조합원의 지위를 득함에 있어서도 강제가입제에 의하는 것이므로, 주택재개발정비사업조합 등을 상대로 한 쟁송에 있어서 조합원 자격 인정여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구하여야 할 것이다(대법원 1997. 11. 28. 선고 95다43594 판결, 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결 참고).
(2) 주택재건축정비사업조합의 경우도 관할 행정청의 감독 아래 도시정비법상의 당해 정비사업을 시행하는 공법인으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 가지는 것이기는 하나, 조합원의 자격은 주택재개발의 경우와는 달리 토지등소유자가 조합설립에 동의한 경우에만 주어지는 것이므로, 토지등소유자와 주택재건축정비사업조합과의 사이에 조합원자격 인정여부에 관한 분쟁은 민사소송에 의하여 그 조합원 지위의 확인을 구하여야 할 것이다.