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조합설립무효 등에 대한 이해(2): - 전회에 이어서 -; 2009.09.17 14:32 입력 | 2009.09.24 15:57 수정

선병욱 편집위원

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(3) 종래 재건축결의와 관련하여 대법원은 “집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조에서 규정하는 재건축비용의 개산액과 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이므로 이를 누락하여서는 아니되고, 재건축의 실행단계에서 다시 비용분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하여야 한다. 이를 정하지 아니한 재건축 결의는 특별한 사정이 없는 한 무효이다”라고 판시하여 왔습니다.
즉, 재건축결의 시 토지등소유자들이 각자 어떤 면적의 아파트 등을 신청할 수 있는지, 기존 토지 및 건물에 대한 평가는 어떻게 이루어지는지, 앞으로 신청할 신축아파트 등의 분양가액은 기존 토지 및 건물에 대한 평가액과 대비하여 어떠한 비율로 책정되는지 등 재건축 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준이 정하여져야 한다는 것입니다.
위와 같은 종래 재건축결의에 관한 법원의 견해는 도정법 하에서의 조합설립동의에 관한 해석에도 그대로 유지되고 있습니다. 도정법은 종래 재개발․재건축사업 등을 통합적으로 규율하여 사업의 공공성을 강조하고, 그에 대한 규제를 강화하기 위하여 제정된 법률입니다. 
하여 종래 재건축사업에 있어서 재건축결의의 요건에 해당하는 사항을 주택재개발 등에 도입한 것이라는 점, 도정법상 조합설립동의서에 기재할 사항이 종래 재건축결의 시 정하여야 할 사항과 일치하고(정관 제외), 그 결의정족수도 동일하게 규정하고 있습니다. 
조합설립 미동의자에 대하여 집합건물법이 준용되어 매도청구를 할 수 있도록 하면서, 이 경우 “재건축결의는 조합설립동의로 본다”고 규정하고 있는 점 등을 근거로 도정법 하에서의 조합설립동의도 결국 종래의 재건축결의와 같은 의미를 가진다고 보고 있습니다.
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라. 소결 
최근 조합설립동의무효판결이 이루어지고 있는 대부분의 하급심판결들은 조합설립동의 시 요구되는 비용분담의 의미를 종래 재건축결의 시 요구되던 비용분담의 정도와 동일하게 평가하고 있습니다. 
하지만, 추진위원회 운영규정안 별지에 첨부된 양식의 조합설립동의서에 기재된 내용(조합정관에서 정한 내용을 참작하더라도)만으로는 조합설립동의 당시 토지등소유자들이 분담하여야 할 재건축비용을 산정하고, 건물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항이 정하기 어려운 것이 사실입니다. 따라서 법원이 요구하는 수준에서 조합원들이 재건축(또는 재개발)에 참가할 것인지 여부를 결정하는 것은 사실상 어렵습니다.
하지만 법원은 조합원들이 현재 조합 운영규정 상 비용분담에 관한 사항만으로, 재건축 또는 재개발사업이 완료된 이후 어떤 범위로 신축된 건물의 소유권을 취득할 수 있을지 여부를 예측하고 사업에 참여할지 여부를 결정하기 매우 어렵다는 이유로 위 양식에 따른 동의서에 기초하여 이루어진 조합설립은 무효라고 판시하고 있는 것입니다.
위 하급심판결의 내용과 같이 조합설립동의 시 요구되는 비용분담 등의 의미를 종래 재건축결의에서와 같은 정도의 수준을 요구하는 것이라고 본다면, 추진위원회 운영규정안에 첨부된 조합설립동의서상의 내용은 조합설립동의를 위한 사항이 구체적으로 정하여졌다고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
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3. 무효판결의 타당성
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가. 문제의 제기
위에서 살펴본 바와 같이 조합설립동의 시 요구되는 비용분담 등의 의미를 종래 재건축결의에서와 같은 정도의 수준을 요구하는 것이라고 본다면, 추진위원회 운영규정안에 첨부된 조합설립동의서상의 내용은 조합설립동의를 위한 사항이 구체적으로 정하여졌다고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
그러나 도정법은 종래 구 주촉법과 구 도시재개발법 등에서 규정되어 있던 그 성질이 다른 재건축과 재개발사업 등을 통합적으로 규율하면서, 정비사업 조합설립추진위원회 승인제도 신설과 주택재건축의 경우 종래 없던 관리처분계획인가를 받도록 하고 있습니다. 또 주택재개발의 경우 종래 없던 조합설립 시 조합설립동의요건이 추가되었으며, 시공사선정시기 제한, 등록된 정비사업전문관리업자의 선정 등 행정적 규제가 강화되었습니다. 
동시에 조합설립동의서 양식을 제시하여 대부분의 정비사업조합이 그 양식에 따라 조합설립동의서를 징구하고 감독관청의 인가를 받아 정비사업을 진행하고 있다는 점 등을 고려하면, 과연 종래 재건축결의 시 요구되는 비용분담 등의 사항에 대한 구체화정도를 도정법 하에서도 엄격히 고수할 필요가 있는 것인지 의문이 있습니다.
위와 같은 비용분담 등의 사항에 대한 구체화의 문제와 별도로 추진위원회운영규정(안)에 첨부된 조합설립동의서가 법규적 효력이 인정된다면 그에 따른 조합설립동의서도 그 유효성이 인정되게 되는 것이므로, 과연 이에 대하여 법규적 효력이 인정될 수 있는 것인지 여부를 검토해 보아야 할 것입니다.
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나. 조합설립동의서 양식의 법규성 여부
(1) 위 조합설립동의서는 “정비사업조합설립추진위원회 운영규정”(안) 제34조에 따른 별지서식을 사용한 것으로서, 위 운영규정은 도정법 제15조 제2항 및 같은 법 시행령 제25조에 근거한 것으로서 그 법규적 효력이 있는 것이 아닌가 하는 의문이 있습니다.
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(2) 위 운영규정은 건설교통부장관이 제165호로 고시된 것이고, 행정기관의 고시는 행정기관이 법령에 정해진 바에 따라 일정한 사항을 정하여 불특정다수의 일반인에게 알리는 행정입법의 한 형태로서, 그 규율내용이 일반적 • 추상적 성격을 가질 때에는 법규명령으로서의 효력을 가질 수 있습니다. 
하지만 위 운영규정은 도정법 제15조 제2항 및 같은 법 시행령 제25조에서 위임받은 사항, 즉 추진위원회의 공정한 운영을 위하여 추진위원회의 구성, 업무범위, 운영방법, 위원의 권리의무에 관한 사항을 구체적으로 규정하는 범위 내에서만 효력을 가진다 할 것인데, 위 운영규정(안)에 첨부된 조합설립동의서는 위에서 열거된 추진위원회 업무범위나 운영방법 등에 관한 사항이 아니므로 법규로서의 효력을 가지기 어렵다고 할 것입니다.
무효판결을 하였던 하급심판결에서도 위 조합설립동의서는 정비사업조합 설립 단계에서 토지등소유자로부터 받은 것으로서 추진위원회운영에 관한 사항으로 볼 수 없고, 또한 위 동의서 양식은 하나의 예시에 불과하고 판시하며 그 법규성을 인정하지 않고 있습니다.
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(3) 위 도정법의 규정과는 별도로 서울특별시 도시 및 주거환경정비조례 제14조 제1항 제5호에서는 시행규칙 제7조 의 규정에 의한 조합설립인가 신청서 및 첨부서류의 작성방법에 대하여 정하면서, “토지등소유자의 동의서는 법 제15조제2항 의 규정에 의한 정비사업조합설립추진위원회 운영규정의 동의서식으로 한다”고 정하고 있습니다.
물론 위 규정은 조합설립인가에 관한 규정이기는 하나, 도정법 제16조 제1항 및 같은 법 시행령 제26조 제1항에서 조합설립동의서와 조합설립인가 시 제출되는 동의서를 동일한 것으로 규정하고 있다는 점에 비추어 보면, 위 서울시 조례에서 규정한 인가 시 제출할 토지등소유자의 동의서식에 관한 규정은 조합설립동의서식의 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것입니다.
따라서 위 운영규정(안)에 첨부된 동의서양식이 비록 도정법상의 규정으로는 그 법규성이 인정되지 아니한다 하더라도 위 서울시조례에 따른 법규성은 인정된다고 보아야 할 것입니다.
위와 같이 본다 하더라도 2004. 5. 17. 경기도조례 제3335호로 제정 공포된 경기도 도시 및 주거환경정비조례에는 위 서울시조례와 같은 규정이 없으므로, 이러한 견해는 서울시의 경우에만 타당한 결론이 된다는 난점이 있으나, 조합설립동의 시 요구되는 비용분담 등에 관한 사항을 완화하여 해석하는 근거가 될 수는 있다 할 것입니다.
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다. 법 개정에 의한 해결
(1) 종래 도정법에서는 조합설립동의 시 기재할 사항이 정하여져 있기는 하였으나, 그 동의서양식에 관하여는 별도로 정함이 없었고, 다만 위 추진위원회운영규정(안)에서 별지로 그 양식을 정하고 있었는데, 조합설립동의와 관련하여 많은 법적 문제가 발생하자 이를 법정화하기에 이르렀습니다.
(2) 2008. 12. 17. 대통령령 21171호로 개정 공포된 도시 및 주거환경정비법 시행령 제26조 제1항에서는 “법 제16조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 토지등소유자의 동의는 국토해양부령으로 정하는 동의서에 동의를 받는 방법에 따른다”고 규정하고 있고, 2008. 12. 17. 부령 제79호로 개정 공포된 도시 및 주거환경정비법 시행규칙 제7조 제3항에서는 “영 제26조 제1항에서 국토해양부령으로 정하는 동의서란 별지 제4호의 2서식의 주택재개발사업ㆍ도시환경정비사업조합설립동의서 또는 별지 제4호의 3서식의 주택재건축정비사업조합 설립동의서를 말한다”라고 규정하여 조합설립동의서로 인한 논란을 해결하고 있습니다.
따라서 향후 도정법상의 정비사업을 진행함에 있어서는 현재와 같이 조합설립동의서 요건의 문제로 인한 비용분담의 불특정 등의 문제는 발생하지 않은 것을 생각되나, 도시 및 주거환경정비법 제정 시 이러한 문제발생을 예견했더라면 불필요한 비용방지와 사업추진에 대한 법적 혼란이 방지되었을 것이라는 아쉬움이 남습니다.
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4. 무효판결에 대한 사후조치
실제 정비사업을 진행하고 있는 조합이나 조합원들에게는 위에서 살펴본 내용들은 그다지 중요하지 않고, 만일 무효판결에 따른 법적 불안을 어떻게 해소하여야 할 것인지에 주된 관심이 있다 할 것이므로, 사업진행정도에 따라 이를 살펴보겠습니다.
첫째: 조합설립인가신청을 준비하고 있는 조합의 경우 개정법에서 정한 동의서양식으로 동의서를 징구하면 되므로 별 문제가 없다 할 것입니다.
둘째: 이미 조합설립인가를 받고 사업시행인가나 관리처분계획인가를 받아 상당정도 사업이 진행된 조합의 경우에는 조합원들로부터 다시 조합설립동의서를 징구하여 조합설립변경인가를 받아야 할 것입니다.
셋째: 주택재건축정비사업에서 조합설립미동의자에 대한 매도청구소송이 진행 중인 경우 역시 다시 조합설립동의서를 징구하여 조합설립변경인가를 받아야 하고, 조합설립동의서가 법적 요건을 충족한 시점을 기준으로 다시 미동의자에 대하여 최고절차 및 매도청구의사를 밝혀야 할 것입니다. 
만일 소송 진행 중 위와 같은 절차를 마치지 못하여 패소한 경우, 다시 위 절차를 거쳐 매도청구소송을 다시 제기하여야 할 것입니다.
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위와 같은 조치는 관련사건에 대한 대법원의 판단이 원심의 판결을 뒤집는 결과로 나온다면 불필요한 조치가 될 수도 있으나, 조합으로서는 미리 위와 같은 준비를 하는 것이 차후 발생할지도 모를 혼란을 미연에 방지할 수 있는 차선책이라 할 것입니다. 
그리고 기타 이와 관련된 여러 분쟁이 발생할 가능성이 높으므로 각 사안에 대하여 법률전문가의 개별자문을 받아 해결하여야 할 것입니다.
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