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서울시 도시 및 주거환경정비조례 제4조제1항2호의 무효 여부: - 수원지방법원 2008. 10. 29.선고 2007구합 판결의 의미와 관련하여-; 2009.09.17 14:38 입력 | 2009.09.23 14:39 수정

조창혁 변호사

<IMG style="MARGIN: 4px 8px; WIDTH: 177px; HEIGHT: 135px" align=center src="/PEG/12531659340085.jpg" width=199 height=135>  조창혁 변호사(한가람법률사무소)<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>
1. 들어가며
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재개발구역 지정요건을 규정한 경기도 도시 및 주거환경정비 조례(이하 ‘경기도 조례’라 함) 제4조 제1호를 무효로 본 수원지방법원의 판결(수원지방법원 2008. 10 .29.선고 2007구합10038판결, 이하 ‘수원지법 판결’이라 함)의 이유 부분 설시에 따를 때 서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례(이하 ‘서울시 조례’라 함) 제4조 제1항 각호 역시 무효로 보아야만 한다는 견해가 최근 대두되고 있다. 
이에 수원지법 판결의 의미를 분석한 후 위와 같은 수원지법 판결에 따를 경우 서울시 조례 제4조 제1항 각호 역시 무효라는 결론에 이르게 되는지 여부에 대한 필자의 의견을 개진하고자 한다.
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2. 수원지법 판결의 의미
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(1) 수원지법 판결의 전제가 된 사실관계
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경기도지사는 ‘노후․불량건축물의 수가 구역 내 건축물 총수의 50퍼센트 이상인 경우 주거환경개선구역으로 지정할 수 있다’는 취지로 규정된 경기도 조례 제4조 제1호 가목에 근거하여 주거환경개선사업구역지정을 하였다. 반면, 위 소송의 원고들은 위와 같이 규정된 경기도 조례 제4조 제1호가 도시정비법 시행령 별표1 제1호의 위임범위를 일탈하여 무효라고 주장하며 위 구역지정처분 등의 취소를 구하는 소를 제기하였다.
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(2) 수원지법 판결의 법률적 의미
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도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 함) 시행령 [별표1] 제1호 가목은 “(전략) 무허가건축물 (중략) 로서 노후․불량건축물에 해당하는 건축물의 수가 당해 대상구역 안의 건축물 수의 50퍼센트 이상인 지역”을 주거환경개선사업 구역으로 지정할 수 있다고 규정하고 있고, [별표1] 제5호는 “무허가건축물의 수, 노후․불량건축물의 수, 호수밀도, 토지의 형상 또는 주민의 소득수준 등 정비계획 수립대상구역의 요건은 필요한 경우 제1호 내지 제4호에 규정된 범위 안에서 시․도조례로 이를 따로 정할 수 있다”고 규정하고 있다.
그런데, 문제가 되었던 경기도 조례 제4조(이는 위에 기재한 도시정비법 시행령 [별표1] 제5호의 위임에 의해 제정된 것임) 제1호 가목은 “노후․불량건축물에 해당되는 건축물의 수가 대상구역 안의 건축물 총수의 50퍼센트 이상인 지역”을 주거환경개선사업 구역으로 지정할 수 있다고 규정하고 있었다.
위와 같은 경기도 조례 제4조 제1호 가목은 그 문언을 그대로 해석할 때‘노후․불량건축물의 수가 구역 내 건축물 총수의 50퍼센트 이상이기만 하면 (다른 조건을 고려할 필 요 없이) 주거환경개선사업 구역으로 지정할 수 있다’는 의미의 규정인바, 이는 도시정비법 시행령 [별표1] 제1호 가목의 요건을 근거 없이 완화한 것에 해당한 것임이 명백하였던 것으로 보인다.
한편, 위와 같은 경기도 조례 제4조 제1호 가목이 도시정비법 시행령 [별표1] 제1호의 가목 내지 마목에서는 그 근거를 찾을 수 없는 것이라 하더라도, 도시정비법 시행령 [별표1] 제1호 바 목의 “노후․불량건축물이 밀집되어 있어 주거지로서의 기능을 다하지 못하거나 도시미관을 현저히 훼손하고 있는 지역”을 구체화 한 것은 아닌가 하는 의문이 들 수 있다. 
그러나 앞서 본 바와 같이 경기도 조례 제4조 제1호 가목은 그 문언만을 놓고 볼 때 노후․건축물의 수가 구역 내 건축물 수의 50퍼센트 이상이기만 하면 주거환경개선사업구역으로 지정할 수 있다는 의미의 규정임이 명백한바, 위 경기도 조례 조항은 도시정비법 시행령 [별표1] 제1호 바목을 구체화한 조항이라 하기도 어려웠던 것으로 보인다.
결국, 수원지방법원은 (위와 같은 전제에서) “경기도 조례 제4조 제1호가 도시정비법 시행령 [별표1] 제5호의 위임 범위(‘제1호 내지 제4호에 규정된 범위 안에서’)를 일탈한 것으로서 무효”라고 판단한 후 “위 조례 조항에 근거하여 행해진 구역지정처분을 취소한다”는 판결을 내린 것이다. 
수원지방법원의 위와 같은 판결은 도시정비법 시행령 [별표1]의 의미 및 그 위임에 따른 조례제정권한의 한계 등과 관련하여 일종의 기준을 제공해 준 의미 있는 판결이라 할 것이다.
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3. 수원지법 판결로 인해 서울시 조례 제4조 제1항 제2호가 무효가 되는지 여부
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(1) 도시정비법 시행령 [별표1] 제2호 및 제5호의 내용
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도시정비법 시행령 [별표1] 제2호는 아래 각목의 하나에 해당하는 지역을 주택재개발정비구역으로 지정할 수 있는 것으로 규정하고 있다.
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가. 정비기반시설의 정비에 따라 토지가 대지로서의 효용을 다할 수 없게 되거나 과소토지로 되어 도시의 환경이 현저히 불량하게 될 우려가 있는 지역
나. 건축물이 노후․불량하여 그 기능을 다할 수 없거나 건축물이 과도하게 밀집되어 있어 그 구역 안의 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 지역
다. 제1호 라 목(철거민이 50세대 이상 규모로 정착한 지역이거나 인구가 과도하게 밀집되어 있고 기반시설의 정비가 불량하여 주거환경이 열악하고 그 개선이 시급한 지역) 또는 마 목(정비기반시설이 현저히 부족하여 재해발생시 피난 및 구조활동이 곤란한 지역)에 해당하는 지역
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또한, 도시정비법 시행령 [별표1] 제5호는 “무허가건축물의 수, 노후․불량건축물의 수, 호수밀도, 토지의 형상 또는 주민의 소득수준 등 정비계획 수립대상구역의 요건은 필요한 경우 제1호 내지 제4호에 규정된 범위 안에서 시․도조례로 이를 따로 정할 수 있다”고 규정하고 있다.
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(2) 서울시 조례 제4조 제1항 제2호의 내용 및 그 의미
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(가) 서울시 조례 제4조 제1항 제2호의 내용
도시정비법 시행령 [별표1] 제5호의 위임에 따라 정비계획 수립 대상 구역의 지정요건을 구체화 한 서울시 조례 제4조 제1항은 제2호에서 주택재개발구역의 지정요건으로서 “면적이 1만제곱미터(괄호 내용 생략) 이상으로서 다음 각목에서 정하고 있는 기준 중 2 이상에 해당하는 지역”이라고 규정하고 있는 바, 이 때의 각목은 아래와 같다.
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가. 제1호 가목․다목 또는 라목에 해당하는 지역
나. 주택접도율이 40퍼센트 이하인 지역 (단서 생략)
다. 호수밀도가 60 이상인 지역
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(나) 서울시 조례 제4조 제1항 제2호의 의미
일단, 그 문언의 해석상 도시정비법 시행령 [별표1] 제5호의 의미는 필요한 경우 제1호 내지 제4호가 규정한 요건의 범위 내에서 노후․불량건축물의 수, 호수밀도 등 정비계획 수립대상구역의 요건을 시․도조례로서 구체화 시킬 수 있다는 것이지, 시․도 조례가 무허가건축물의 수, 노후․불량건축물의 수, 호수밀도, 토지의 형상 또는 주민의 소득수준이라는 5가지 기준을 전부 구체화 시켜야 된다는 것은 아니라고 할 것이다.
다음으로, (위와 같은 전제에서) 서울시 조례 제4조 제1항 제2호 각목이 재개발구역 지정 요건을 규정한 도시정비법 시행령 [별표1] 제2호 각목의 요건과 어떠한 관계에 있는지 하나 하나 검토해 보도록 하겠다.
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① 일단, 서울시 조례 제4조 제1항 제2호 가목이 지칭하고 있는 제1호 가목은 “노후․불량건축물의 수가 대상구역 안의 건축물 총수의 60퍼센트 이상인 지역”이라고 규정하고 있는바, 이는 도시정비법 시행령 [별표1] 제2호 나목의 규정인 “건축물이 노후․불량하여 그 기능을 다할 수 없어(중략) 그 구역안의 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 지역”의 개념적 범위 내에서 도시정비법 시행령 [별표1] 제5호의 위임에 따라 “노후․불량건축물의 수”를 구체화한 것이다.
② 다음으로, 서울시 조례 제4조 제1항 제2호 가목이 지칭하고 있는 제1호 다목은 “건축대지로서 효용을 다할 수 없는 과소필지, 부정형 또는 세장형 필지수가 50퍼센트 이상인 지역”이라고 규정하고 있는바, 이는 도시정비법 시행령 [별표1] 제2호 가목의 규정인 “정비기반시설의 정비에 따라 과소토지로 되어 도시의 환경이 현저히 불량하게 될 우려가 있는 지역”의 개념적 범위 내에서 도시정비법 시행령 [별표1] 제5호의 위임에 따라 “토지의 형상”을 구체화한 것으로 보인다.
③ 그리고, 서울시 조례 제4조 제1항 제2호 가목이 지칭하고 있는 제1호 라목은 “상습침수지역․재해위험지역 등 재해발생이 우려되는 지역으로서 신속히 사업시행이 필요한 지역”이라 규정하고 있는바, 이는 도시정비법 시행령 [별표1] 제2호 다목이 지칭하고 있는 제1호 마목의 규정인 “정비기반시설이 현저히 부족하여 재해발생시 피난 및 구조활동이 곤란한 지역”의 개념적 범위 내에서 도시정비법 시행령 [별표1] 제5호의 위임에 따라 정비계획 수립대상구역의 요건을 구체화한 것으로 보인다.
④ 한편, 서울시 조례 제4조 제1항 제2호 나목은 “주택접도율이 40퍼센트 이하인 지역”이라 규정하고 있는바, 이는 도시정비법 시행령 [별표1] 제2호 다목이 지칭하고 있는 제1호 라목의 규정인 “기반시설의 정비가 불량하여 주거환경이 열악하고 그 개선이 시급한 지역”의 개념적 범위 내에서 도시정비법 시행령 [별표1] 제5호의 위임에 따라 정비계획 수립대상구역의 요건을 구체화한 것으로 보인다.
⑤ 끝으로, 서울시 조례 제4조 제1항 제2호 다목은 “호수밀도가 60 이상인 지역”이라 규정하고 있는바, 이는 도시정비법 시행령 [별표1] 제2호 나목의 규정인 “건축물이 과도하게 밀집되어 그 구역안의 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 지역”의 개념적 범위 내에서 도시정비법 시행령 [별표1] 제5호의 위임에 따라 “호수밀도”를 구체화한 것으로 보여진다.
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(3) 서울시 조례 제4조 제1항 제2호가 무효인지 여부
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앞서 본바와 같이, 서울시 조례 제4조 제1항 제2호 각목의 내용은 전부 재개발구역 지정 요건을 규정한 도시정비법 시행령 [별표1] 제2호 각목에 규정된 범위 내의 것인바, 결론적으로 위 각목의 규정들이 도시정비법 시행령 [별표1] 제5호가 위임하고 있는 조례제정권한의 범위를 일탈했다고 보기는 어려울 것으로 보인다.
그리고, 위와 같이 서울시 조례 제2호 각목이 도시정비법 시행령 [별표1]의 위임 범위를 일탈하지 아니하였다는 전제에 설 경우, “면적이 1만제곱미터 이상으로서 다음 각목에서 정하고 있는 중 2 이상에 해당하는 지역”을 주택재개발정비구역의 지정요건으로 규정하고 있는 서울시 조례 제2호를 무효라고 볼만 한 근거는 없다고 할 것이다.
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4. 결론
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결국, 수원지방법원 2008. 10 .29.선고 2007구합10038판결의 이유 부분 설시에 따르더라도, 서울시 조례 제4조 제1항 제2호가 도시정비법 시행령 [별표1] 제5호의 위임범위를 일탈한 것에 해당하여 무효라고 볼 근거는 없다고 할 것이다.
다만, 지방자치단체장이 정비구역지정 처분을 함에 있어 처분의 근거 규정으로서 단순히 조례 조항만을 열거할 것이 아니라, 정비구역 지정의 요건을 규정한 모법 규정인 도시정비법 및 도시정비법 시행령 [별표1]의 어느 규정(호, 목까지 구체화)에 해당하여 정비구역지정처분을 하는 것인지 까지 명백히 밝히는 것이 분쟁을 미연에 방지한다는 차원에서 바람직할 것으로 보인다.