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운영규정의 법규명령으로서의 범위에 관하여: 2010.05.12 16:20 입력 | 2010.05.12 16:21 수정

전영상변호사(한가람법률사무소)

<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>1. 서설

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도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)은 추진위원회로 하여금 국토해양부장관이 정하여 관보에 고시한 운영규정에 따라 운영하도록 규정하고 있다(제15조 제2항, 제3항). 위 규정에 따라 국토해양부장관은 2003. 7. 1. 건설교통부 고시 제165호로 운영규정을 제정, 고시하였으며, 이후 2006. 8. 25.(건설교통부 고시 제2006-330호)과 2009. 8. 13.(국토해양부 고시 제2009-549호)에 두 차례의 개정이 있었다. 
 
그런데 국토해양부장관이 개정, 고시한 운영규정을 반영하여 추진위원회가 종래의 운영규정이 정한 바에 따라 운영규정을 개정하는 경우는 별 문제가 없으나, 추진위원회가 운영규정을 개정하지 아니한 경우에 과연 당해 추진위원회를 규율하는 운영규정은 종래의 운영규정인지 아니면 국토해양부장관이 개정, 고시한 운영규정인지 여부가 문제된다. 실제 대다수의 추진위원회는 국토해양부 및 서울특별시 등의 지침에 따라 국토해양부장관이 개정하여 고시한 운영규정에 따라 추진위원회를 운영해 왔지만, 개정, 고시된 운영규정의 내용이 종래의 운영규정의 그것과 다른 때에 어느 규정에 따라 운영하여야 적법한 것인지에 관하여 종종 다툼이 생기고 있는 실정인바, 이는 국토해양부장관이 개정, 고시한 운영규정에 법규성을 인정할 수 있는지 여부의 문제이기도 하다.
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2. 국토해양부장관의 운영규정의 제․개정과 고시 
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가. 도시정비법에 의한 운영규정의 작성, 고시권한의 건설교통부장관으로의 위임
도시정비법 제15조(추진위원회의 조직 및 운영) 제3항은 추진위원회는 운영규정에 따라 운영하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 국토해양부장관으로 하여금 추진위원회의 공정한 운영을 위하여 추진위원회 위원의 선임방법 및 변경에 관한 사항 등의 내용을 포함한 추진위원회 운영규정을 정하여 관보에 고시하도록 규정하고 있다. 결국 도시정비법은 추진위원회로 하여금 이와 같이 국토해양부장관이 작성, 고시한 운영규정에 따라 운영하도록 하고 있는 것이다. 
 
이에 국토해양부장관은 2003. 7. 1. 건설교통부 고시 제165호로 운영규정을 제정, 고시하였고, 이후 2006. 8. 25.에는 건설교통부 고시 제2006-330호로, 2009. 8. 13.에는 국토해양부 고시 제2009-549호로 이를 각 개정한 다음 고시하였다.
 
나. 국토해양부 장관이 작성, 고시하여야 하는 운영규정의 내용적 범위
한편, 국토해양부장관이 운영규정을 작성함에 있어서 반드시 포함하여 그 규정내용으로 삼아야 할 사항은 도시정비법 제15조 제1항 각호에서 이를 정하고 있는바, “1. 추진위원회 위원의 선임방법 및 변경에 관한 사항 2. 추진위원회 위원의 권리·의무에 관한 사항 3. 추진위원회의 업무범위에 관한 사항 4. 추진위원회의 운영방법에 관한 사항 5. 토지등소유자의 운영경비 납부에 관한 사항 5의2. 추진위원회 운영자금의 차입에 관한 사항”과 “6. 그 밖에 추진위원회의 운영에 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항”인, “추진위원회 운영경비의 회계에 관한 사항, 정비사업전문관리업자의 선정에 관한 사항 및 그 밖에 정비사업의 원활한 추진을 위하여 추진위원회가 운영규정에 포함하여 정하는 사항” 등이 그것이다. 다시 말해 국토해양부장관이 작성한 뒤 고시하여야 하는 운영규정에는 위와 같은 사항들이 반드시 포함되어 있어야 하며, 반대로 이러한 사항이 포함되어 있어야만 비로소 추진위원회가 준수하여 운영하여야 할 적법한 운영규정이라 할 수 있을 것이다.
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3. 국토해양부장관이 작성, 고시한 운영규정의 법규명령으로서의 범위
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가. 운영규정의 구성 체계
그런데 문제는 국토해양부장관이 작성하여, 고시한 운영규정(이하 ‘고시 운영규정’이라 한다)의 구성이 총칙적인 정비사업조합설립추진위원회 운영규정(이하 ‘운영규정’이라 한다)과 붙임 OO정비사업조합설립추진위원회 운영규정안(이하 ‘붙임 운영규정안’이라 한다)으로 이루어져 있다는 점이다.
이러한 『고시 운영규정』의 구성 체계로 인해 과연 국토해양부장관이 작성하고 고시한 운영규정의 범위, 따라서 추진위원회가 그 운영에 있어 따라야 할 『고시 운영규정』의 범위는 행정입법으로 고시한 운영규정에서 「붙임 운영규정안」을 제외한 것, 즉 「운영규정」만이 법규성을 갖는 것인지의 문제가 생기게 되는 것이다.
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나. 판례의 태도
이와 관련하여 부산고등법원은 “그러나 운영규정이 법규명령으로서의 효력을 가지는 것은 상위법인 도시정비법이 위임한 사항의 범위 내로 한정된다고 할 것인바, 재개발조합 설립동의단계에서 토지등소유자들로부터 받는 동의서는 추진위원회의 운영에 관한 사항으로 보기 어렵고, 위 붙임 운영규정안이나 별지 3-2 동의서 양식은 하나의 예시로서 들고 있는 것에 불과할 뿐이므로 위 운영규정이 법규명령으로서의 효력을 가진다고 하여 이에 첨부된 서류에 불과한 붙임 운영규정안이나 동의서 양식도 그와 같은 효력을 가진다고 볼 수는 없”다고 판시하였다. 이는 결국 『고시 운영규정』 중 「운영규정」만이 법규명령으로서의 효력을 가진다고 본 것으로 이해된다.
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다. 사견
이른바 고시는 행정기관이 법령에 정해진 바에 따라 일정한 사항을 정하여 불특정다수의 일반인에게 알리는 행정입법의 한 형태로서 그 규율내용이 일반적․추상적 성격을 가질 때에는 법규명령으로서의 효력을 가진다. 
그런데 「운영규정」의 규정형식과 내용을 종합하여 볼 때, 『고시 운영규정』은 「운영규정」과 「붙임 운영규정안」이 일체로서 법규명령이 되어야 함은 물론, 다음과 같은 이유에서도 일체로서 법규명령으로 보아야 한다고 본다.
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첫째, 「운영규정」은 도시정비법 제15조 제2항 각호에서 정한 바와 같이 운영규정에 포함하도록 한 사항을 전부 담고 있지 않다. 즉 「운영규정」 제1조는 「운영규정」의 목적을 정하고 있을 뿐이고, 제2조는 추진위원회의 설립에 있어 추진위원회의 설립절차와 구성의 기준 및 위원의 자격 등에 관하여 규정하고 있을 뿐이며, 제3조는 운영규정의 작성에 있어 필요한 동의 및 신고에 관한 사항과 운영규정의 작성 방법 등을 규정하고 있을 뿐이며, 제4조는 추진위원회의 운영원칙을 규정하고 있을 뿐이며, 제5조는 추진위원회의 해산방법과 절차 및 효과를 규정하고 있을 뿐이고, 제6조는 추진위원회의 업무범위를 한정하고 있을 뿐이다.
 
그리하여 반대로 도시정비법 제15조 제2항 각호에서 정한 사항을 위 「운영규정」이 모두 정해 놓고 있는지 여부를 보면, ① ‘추진위원회 위원의 선임방법 및 변경에 관한 사항(1호)’에 있어서는 「운영규정」 제2조 및 제4조 제2항에서 일반적인 원칙만을 정하고 있을 뿐이고, ② ‘추진위원회 위원의 권리·의무에 관한 사항(2호)’은 규정하고 있지 아니하고, ③ ‘추진위원회의 업무범위에 관한 사항(3호)’으로는 제3조에서 운영규정의 작성방법만을 정하고 있을 뿐이며, ④ ‘추진위원회의 운영방법에 관한 사항(4호)’에 있어서는 제4조 제1항에서 추진위원회의 운영원칙만을 정하고 있고, ⑤ ‘토지등소유자의 운영경비 납부에 관한 사항(5호)’과 ⑥ ‘추진위원회 운영자금의 차입에 관한 사항(5의2호)’은 이를 각 규정하고 있지 아니하며, ‘그 밖에 추진위원회의 운영에 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항(6호)’인, ⑦ ‘추진위원회 운영경비의 회계에 관한 사항’과 ⑧ ‘정비사업전문관리업자의 선정에 관한 사항’ 및 ⑨ ‘그 밖에 정비사업의 원활한 추진을 위하여 추진위원회가 운영규정에 포함하여 정하는 사항’에 관하여서 역시 이를 규정하고 있지 아니하다.
 
정작 위 ① 내지 ⑧의 사항들에 관하여는 「붙임 운영규정안」에서 이를 구체적으로 규정하고 있는데, ① ‘추진위원회 위원의 선임방법 및 변경에 관한 사항’과 ② ‘추진위원회 위원의 권리·의무에 관한 사항’에 관하여는 제3장(제15조 내지 제19조)에서, ③ ‘추진위원회의 업무범위에 관한 사항’ 및 ④ ‘추진위원회의 운영방법에 관한 사항’ 관하여는 제5조 내지 제10조, 제12조, 제4장 및 제5장에서, ⑤ ‘토지등소유자의 운영경비 납부에 관한 사항’에 관하여는 제13조, 제32조 및 제33조에서, ⑥ ‘추진위원회 운영자금의 차입에 관한 사항(5의2호)’은 제32조에서, ‘그 밖에 추진위원회의 운영에 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항’인, ⑦ ‘추진위원회 운영경비의 회계에 관한 사항’에 관하여는 제6장에서, ⑧ ‘정비사업전문관리업자의 선정에 관한 사항’에 관하여는 제8조, 제21조 및 제28조 등에서, ⑨ ‘그 밖에 정비사업의 원활한 추진을 위하여 추진위원회가 운영규정에 포함하여 정하는 사항’에 관하여서는 나머지 규정들에서 이를 각 규정하고 있는 것이다.
 
이처럼 도시정비법 제15조 제2항 각호에 관한 사항은 「붙임 운영규정안」에서 이를 실질적으로 모두 규정하고 있는바, 「운영규정」과 「붙임 운영규정안」 양자를 합하여서만 도시정비법 제15조 제2항 및 제3항에 부합하는 운영규정이 될 수 있다고 보는 것이다.
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둘째, 「운영규정」은 「붙임 운영규정안」을 전제로 하고 있으며, 그 내용의 일부로 삼고 있다. 「운영규정」 제3조 제2항은 추진위원회의 운영규정을 「붙임 운영규정안」을 기본으로 하여 작성하도록 하면서, 「붙임 운영규정안」의 몇 개 조문에 한정하여 그 작성방법만을 규정하고 있는 것이다.
 
즉, ‘1. 제1조․제3조․제4조․제5조 제1항을 확정할 것 2. 제17조 제7항․제19조 제2항․제29조․제33조․제35조 제2항 및 제3항 및 별지 3 서식의 제3호 규정은 사업특성․지역상황을 고려하여 법에 위배되지 아니하는 범위 안에서 수정 및 보완할 수 있음 3. 사업추진상 필요한 경우 운영규정안에 조․항․호․목 등을 추가할 수 있음’이라고 규정한 것이 그것이다. 
 
그리하여 위 규정에서 특정하고 있는 조항을 제외한 나머지 조항에 대해서는 이를 ‘확정․수정․보완 또는 추가’하는 것이 허용되지 아니하며, 이들에 대해서는 「붙임 운영규정안」의 규정을 그대로 둔 운영규정을 작성하여야 한다는 것이 된다.
또한 같은 조 제3항에서 ‘제2항 각호의 규정에 의하여 확정․수정․보완 또는 추가하는 사항이 법․관계법령, 이 운영규정 및 관련행정기관의 처분에 위배되는 경우에는 효력을 갖지 아니한다.’고 규정한 것의 반대해석상, 그 나머지 사항, 즉 「붙임 운영규정안」의 나머지 규정은 법․관계법령, 이 운영규정 및 관련행정기관의 처분에 위반되지 않는다는 것을 의미한다. 왜냐하면 「붙임 운영규정안」의 나머지 규정은 이미 「운영규정」과 일체가 되어 『고시 운영규정』의 일부로서 이와 같이 법․관계법령에 위반되지 않도록 건설교통부장관이 작성, 고시하였기 때문이다.
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셋째, 이러한 맥락에서 「붙임 운영규정안」 역시 「운영규정」과 함께 고시되었다는 점을 들 수 있다. 만일 국토해양부장관이 작성한 운영규정이 「운영규정」만이었다면, 국토해양부장관은 그가 작성한 「운영규정」만을 고시하였을 것이나, 실제 국토해양부장관이 작성한 것에는 「붙임 운영규정안」도 포함되어 있고, 따라서 「붙임 운영규정안」 역시 함께 고시되었다.
 
그리하여 만일 「붙임 운영규정안」이 일종의 예시에 불과하다고 한다면, 굳이 「붙임 운영규정안」을 「운영규정」과 함께 고시한 이유는 설명하기 어렵다고 본다. 위에서 본 바와 같이 「운영규정」만의 흠결성을 설명할 수도 없고, 또한 「운영규정」이 「붙임 운영규정안」의 특정 조항에 대해서만 그 작성방법을 규정한 이유를 설명할 수도 없을 것임은 물론이다.
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넷째, 위 세 번째 근거와 같은 맥락에서 국토해양부장관의 입법의사 역시, 그가 작성하고 고시하려고 한 운영규정은 양자를 모두 포함한 것이라고 보는 것이 도시정비법 제15조 제2항에 대한 해석에 비추어 상당하다 고 본다. 우선, 운영규정을 제정(작성)하고 고시한 범위를 보면, 국토해양부장관은 도시정비법 제15조 제2항에서 정한 사항에 관하여 이를 작성하였는바, 「운영규정」과 「붙임 운영규정안」이 그것이며, 이 「운영규정」과 「붙임 운영규정안」을 일체로서 고시하였다. 따라서 만일 도시정비법 제15조 제2항에 따른 위임의 범위가 「운영규정」과 「붙임 운영규정안」에 모두 미치지 않는다고 한다면 국토해양부장관이 「운영규정」에 덧붙여 「붙임 운영규정안」을 작성하여 고시한 점을 설명할 수가 없게 될 것이다. 
 
다시 말해 도시정비법 제15조 제2항은 국토해양부장관으로 하여금 「운영규정」과 「붙임 운영규정안」 전부를 작성, 고시하도록 위임하고 있으며, 국토해양부장관의 의사 역시 「운영규정」과 「붙임 운영규정안」을 작성, 고시하는 데 있다고 보아야 하는 것이다. 다음으로 『고시 운영규정』을 개정함에 있어서도 국토해양부장관은 「운영규정」과 「붙임 운영규정안」 전부를 개정하였다. 물론 이들 전부에 대하여 고시도 하였다. 그리하여 만일 「붙임 운영규정안」이 일종의 예시에 불과하다고 한다면, 건설교통부장관이 그와 같은 예시까지 개정하여 고시한 의사나 이유를 설명할 수가 없게 된다. 
 
더구나 오히려 실제 개정이 주로 이루어진 부분은 「붙임 운영규정안」의 내용이기도 하다. 요컨대 국토해양부장관은 「붙임 운영규정안」이 운영규정의 일부임을 인식하고 있었기 때문에 「운영규정」과 더불어 「붙임 운영규정안」을 개정하려고 하였다고 봄이 상당하다고 보는 것이다. 끝으로 국토해양부장관은 이와 같은 의사는 공문으로써 명백히 하기도 하였다. 즉 국토해양부장관은 공문을 통해 “개정 고시된 운영규정의 경우 8. 25. 이전에 지차제로부터 승인을 받은 개별 운영규정에 대하여도 개정 고시된 내용에 따르도록 할 정책적인 판단에 따라 경과조치를 두지 않았습니다. 
 
따라서 ‘06. 8. 26. 이전에 기 승인을 받은 경우에도 새로이 개정 고시된 운영규정에 따라 추진위원회를 운영하여야 하며, 이는 기 승인을 받은 운영규정 중 개정 고시된 운영규정과 상충되는 규정이 있는 경우 운영규정 변경절차를 거쳐 변경신고하였는지 여부와 관계없이 개정 고시된 운영규정을 적용하여야 하는 것임을 알려드립니다.”라고 하였던 바, 여기서 말하는 ‘개별 운영규정’이 실제 「붙임 운영규정안」임은 명백해 보이고, 따라서 ‘운영규정 변경절차를 거쳐 변경신고하였는지 여부와 관계없이’ 적용하여야 하는 ‘개정 고시된 운영규정’ 역시 실제 「붙임 운영규정안」으로 보아야 하는 것이다. 
 
그리하여 만일 국토해양부장관이 「운영규정」만이 ‘운영규정 변경절차를 거쳐 변경신고하였는지 여부와 관계없이’ 적용하여야 하는 ‘개정 고시된 운영규정’ 이라고 한다면, 위와 같은 내용의 공문을 내릴 이유를 설명할 수 없게 되는 것이다.