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형사처벌에 관한 몇가지 문제점과 개선방안: "정보공개 등과 관련한 형사 처벌의 경우 법에 위반 사실 명시해야"; 2011.07.05 13:31 입력 | 2011.07.05 13:52 수정

차흥권 변호사 lawcha@hanmail.net

<IMG style="MARGIN: 4px 8px 4px 0px; WIDTH: 177px; HEIGHT: 229px" align=left src="/PEG/13098403960140.jpg" width=203 height=574>"'총회 의결은 사전 의결 거처여 한다'는 大法 판결 수긍키 어려워
 처분・명령 위반 처벌 시 그 처분・명령의 적법성 따져야"

 
차흥권 변호사(법무법인 을지)
 
1. 머리에
 
서울의 경우에는 공공관리자제도가 시행된 이후 서울시에서 마련한 클린업 시스템 홈페이지를 통하여 거의 대부분의 조합과 추진위원회의 정보를 공개하도록 하고 있음에도 불구하고 많은 조합들이 조합원과 토지등소유자의 정보공개 청구 중 열람 및 등사 신청과 관련하여 정보공개의 여부와 공개의 범위, 방법 등을 둘러싸고 혼란을 겪고 있는 것이 현실이다. 
 
조합의 집행부에 반대하거나 조합에 우호적이지 아니한 조합원과 토지등소유자는 정보공개 청구를 조합에 대한 압박 수단으로 활용하거나 수시로 반복적인 정보공개 청구 등을 진행한 다음 일부라도 공개되지 아니한 자료가 있을 경우에는 조합장 등을 도시정비법 위반으로 형사 고발하는 일도 다수 발생하고 있다. 또한 관련 자료의 보존 의무에 관한 부분, 총회 결의 위반 관련 부분 등도 정보공개와 더불어 문제가 많은 조항의 하나이다. 
 
이에 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’)에서 규정하고 있는 형사처벌과 관련되는 몇 가지 문제점을 살펴보고 그 개선방안과 쟁점을 언급하고자 한다.
 

2. 정보공개와 관련 자료 보존 의무 위반의 문제
 
도시정비법은 정보공개와 관련 자료의 보존과 관련하여 ‘도시정비법 제81조 제1항(정보공개의무 조항)을 위반하여 정비사업 시행과 관련한 서류 및 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하지 아니하거나 조합원 또는 토지등소유자의 열람・등사 요청에 응하지 아니하는 추진위원회 위원장 또는 조합 임원’과 ‘도시정비법 제81조 제2항(관련 자료 보관 의무 조항)을 위반하여 속기록 등을 만들지 아니하거나 관련 자료를 청산 시까지 보관하지 아니한 추진위원장 또는 조합 임원’은 ‘1년 이하의 징역 또는 1000만 원 이하의 벌금’에 처하도록 되어 있다(법 제86조 제6호, 제7호).
 
그런데 도시정비법은 공개 및 열람·등사의 대상에 대하여 ‘각 호의 서류 및 관련 자료’라고 되어 있어(법 제81조 제1항) ‘관련 자료’의 개념이 너무 추상적이고 모호하여 그 범위를 정하기가 어렵고 관련 자료 보관 의무와 관련하여서도 역시 ‘관련 자료’의 대상과 범위가 명확하지 아니하여 많은 갈등과 고소 및 고발이 제기되고 있는 실정이다. 
 
예컨대, 정보공개의 대상 항목으로 규정된 총회나 대의원회의 의사록의 관련 서류 범위와 관련하여 회의 자료 외에 속기록, 투표용지, 서면결의서, 참석자 명부, 조합원 명부 등이 관련 서류의 범위에 포함되는지의 여부 등의 문제이다. 
 
또한 관련 자료 보존 의무와 관련하여 속기록 등의 경우에도 ‘총회 또는 중요한 회의가 있은 때’에는 속기록·녹음 또는 영상 자료를 청산 시까지 보관하도록 되어 있는데, 여기에서 ‘중요한 회의’라는 용어 자체가 추상적이고 모호하여 그 범위를 정하기가 어렵고 객관화하기도 어려운 것이어서 죄형법정주의 원칙 등에 비추어 형사처벌 조항으로서는 위헌성의 문제를 내포하고 있다고 볼 수 있으므로 정보공개 등과 관련한 형사처벌의 경우에는 처벌이 되는 위반 사실을 구체적이고 명확하게 규정하는 방법으로 조속히 도시정비법을 개정하는 것이 필요하다. 
 

3. 도시정비법 제85조 제5호의 ‘총회의 의결’이 사전 의결을 의미하는지 여부
 
도시정비법은 제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원에 대하여는 형사처벌을 하도록 규정하고 있는 바(법 제85조 제5호) 여기에서의 ‘총회의 의결’이 사전 의결을 의미하는지 아니면 사후에 추인을 얻어도 되는 것인지의 여부가 실무상 논란이 되어 왔는데, 대법원은 2010년 6월 24일 선고 2009도14296 판결에서 이에 대한 입장을 판시하였다.
 
즉 동 사건에서 대법원은 “구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결 사항으로 규정한 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이어서 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이고 이를 위하여 같은 법 제85조 제5호에 벌칙 조항을 둔 것으로 해석되는 점, 총회의 사전 의결 없이 계약이 체결되어 이행된 경우 원상회복이 어려울 뿐만 아니라 법률관계의 혼란을 초래하고 이러한 상황이 조합원들의 자유로운 의사 결정에 방해가 될 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 법 제85조 제5호의 ‘총회의 의결’은 원칙적으로 사전 의결을 의미한다. 
 
따라서 조합의 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 그로써 같은 법 제85조 제5호에 위반한 범행이 성립된다고 할 것이고 이와 달리 그 범행 성립 시기가 추후에 이루어지는 총회에서 추인 의결이 부결된 때라거나 추후 총회에서 추인 의결이 이루어진다고 해서 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수도 없다. 
 
한편 주택재개발 사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기 어렵다 하더라도 위 법 규정 취지에 비추어 보면 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 체결하는 경우에는 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳐야 한다”고 하면서 주택재개발 조합의 임원이 조합원 총회의 의결 없이 상가 인테리어 공사 도급계약을 체결함으로써, ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 임의로 추진하였다는 도시정비법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 타당하다고 하고 있다.
 
그러나 정비사업의 추진 과정에서 조합이 체결하는 계약은 여러 가지가 있고, 각 계약의 종류와 유형도 다를 수밖에 없으며 계약의 방식과 규정 내용(정지조건부 계약 등) 등도 사안별로 다양하다. 
 
그럼에도 불구하고 구체적인 사례에 대한 유형별, 계약별, 계약내용별을 파악하지 아니하고 일반론으로 총회의 의결은 사전 의결을 거쳐야 하고 추인은 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다는 취지의 위 대법원 판결에는 동의하기 어렵다. 
 

4. 도시정비법 제77조 제1항에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이를 위반한 경우, 같은 법 제85조 제12호에 정한 처벌을 하기 위하여 그 처분이나 조치명령이 적법할 것을 요하는지 여부
 
도시정비법은 정비사업의 시행이 도시정비법 또는 법에 의한 명령·처분이나 사업시행계획서 또는 관리처분계획에 위반되었다고 인정되는 때에는 정비사업의 적정한 시행을 위하여 필요한 범위 안에서 국토해양부 장관, 시·도지사, 시장·군수는 추진위원회, 사업시행자 또는 정비사업전문관리업자에게 그 처분의 취소·변경 또는 정지, 그 공사의 중지·변경, 임원의 개선 권고 기타 필요한 조치를 취할 수 있고(법 제77조 제1항), 처분의 취소·변경 또는 정지, 그 공사의 중지·변경에 관한 명령을 받고도 이에 응하지 아니한 사업시행자 및 정비사업전문관리업자는 형사처벌을 받도록 하고 있다(법 제85조 제12호). 
 
그런데 대법원은 도시정비법 제85조 제12호에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법할 것을 요하는지 여부에 대하여 2008년 2월 29일 선고 2006도7689 판결에서 “구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것) 제77조 제1항의 규정에 따른 처분의 취소·변경 또는 정지, 그 공사의 중지 및 변경에 관한 명령을 받은 사업시행자 및 정비사업 전문관리업자가 이를 위반한 경우 그로 인하여 법 제85조 제12호에 정한 처벌을 하기 위하여 그 명령이 적법한 것이어야 하고, 그 처분이 당연 무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 같은 법 제85조 제12호 위반죄가 성립할 수 없다”고 하면서 “구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항, 제70조 제1호, 제77조 제1항 등의 규정을 종합하면, 시장·군수가 사업시행자가 아닌 정비사업 전문관리업자를 상대로 ‘처분의 취소·변경 또는 정지, 그 공사의 중지 및 변경에 관한 명령’을 할 수 있는 것은 그 명령이 해당 정비사업 전문관리업자가 추진위원회 또는 조합으로부터 위탁받은 사항에 관련된 경우에 한정되고 이와는 달리 그 명령이 해당 정비사업 전문관리업자가 수행할 수 없는 업무, 예컨대 건축물의 철거에 관련된 것인 경우에는 정비사업전문관리업자를 상대로 ‘그 공사의 중지 및 변경’에 관한 명령을 할 수 없다”고 판시하고 있다. 
 
본 사례는 화곡2주구 정비사업조합이 시행한 정비사업 중 문제가 된 ‘관리처분인가 전 기존 건축물의 철거’는 위 정비사업공사 중 철거 공사 부분을 시공사를 통하여 하도급 받은 회사가 자의적으로 행한 것이고, 정비사업전문관리업자나 그 담당자인 피고인은 위 철거 공사를 수행할 권한이 없었을 뿐만 아니라 위 철거공사업자에 대하여 철거공사를 시행시키거나 중지시킬 수 있는 지시·감독 권한도 없었음을 알 수 있으므로 강서구청장이 2004년 12월경 및 2005년 1월 11일경 정비사업전문관리업자에 대하여 한 철거 공사 중지 명령은 위법하고, 따라서 피고인이 위법한 위 철거공사 중지명령을 따르지 않았다고 하여 피고인을 법 제77조 제1항, 제85조 제12호에 정한 명령 위반죄로 처벌할 수는 없다고 본 것으로서 위 대법원 판결은 지극히 타당한 판결이라고 본다.