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총회 안건 사전심의 절차의 하자와 개최 금지의 관계: 2011.11.10 16:37 입력 | 2011.11.23 18:50 수정

차흥권 변호사 lawcha@kornet.net

<IMG style="MARGIN: 4px 8px 4px 0px; WIDTH: 164px; HEIGHT: 225px" height=403 src="/PEG/13209106233767.jpg" width=184 align=left>1. 개 요
도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법)은 토지등소유자나 조합원의 권리와 의무에 중대한 영향을 미치는 사항에 대해 토지등소유자나 조합원 전원으로 구성되는 총회의 의결을 거치도록 규정하고 있다. 
 
도시정비사업에서 총회의 중요성은 특별히 언급하지 않아도 누구나 인정되는 부분이기 때문에 총회는 이를 소집해 의결함에 있어 그 절차상 내용상 하자가 없어야 한다. 
 
그러나 실무에 있어서 총회를 개최하고 진행함에 있어 절차상 내용상 하자에 해당하는지의 여부에 대해 여러 논란이 제기되고 있고 각 논란에 대한 의견이 다르기 때문에 갈등과 분쟁으로 이어지고 있는 것이 현실이다. 
 
총회의 개최 및 의결과 관련한 법적 분쟁으로는 사전적 분쟁으로서 총회 개최금지 가처분이 있고 사후적 분쟁으로서 총회 결의 효력정지 가처분이 있는데 이번 논의에서는 사전적 분쟁의 하나로서 총회에 상정하는 안건에 대한 사전 심의 절차의 하자가 총회 개최 금지의 사유가 되는지의 여부에 대해 여러 유형
별로 살펴보기로 한다.

 
2. 관련 규정의 내용
도시정비 사업에서 총회 안건의 사전 심의와 관련된 규정으로는 추진위원회 주민총회와 관련한 ‘정비사업조합설립추진위원회 운영규정’과 조합 총회와 관련한 ‘조합 표준정관’이 있는데, 그 내용은 아래와 같이 규정하고 있다. 
 
가. 추진위원회 운영규정
제25조(추진위원회의 의결사항) ①추진위원회는 이 운영규정에서 따로 정하는 사항과 다음 각 호의 사항을 의결한다.
 
3. 주민총회 부의안건의 사전심의 및 주민총회로부터 위임받은 사항
 
나. 조합 표준정관
제25조(대의원회 의결사항) ①대의원회는 다음 각 호의 사항을 의결한다.
3. 총회 부의안건의 사전심의 및 총회로부터 위임받은 사항

 
3. 살펴보기
가. 여러 의견들
추진위원회 운영규정과 조합 정관에서 주민총회나 조합 총회의 개최와 관련해 총회 부의안건에 대하여는 추진위원회와 대의원회의 사전 심의를 받도록 규정하고 있기 때문에 주민총회나 조합 총회를 개최함에 있어 그 부의안건에 대한 추진위원회나 대의원회의 사전심의 절차에 하자가 있는 경우에는 해당 총회의 절차상 하자가 있는 것으로 볼 수 있다. 
 
그렇지만 총회 부의안건에 대한 추진위원회나 대의원회의 사전심의 절차에 하자가 있다 하더라도 그러한 하자가 곧바로 총회의 절차상 하자로 되어 총회의 개최금지 사유가 되는지의 여부는 별개로 검토돼야만 한다.
 
추진위원회나 대의원회의에서의 총회 부의안건에 대한 사전심의 절차의 하자가 있는 경우에 총회의 개최금지 사유가 되는지에 대하여는 다음과 같은 여러 견해가 있을 수 있다.
 
하나는 긍정설로서 추진위원회 운영규정과 조합 정관에서 주민 총회나 조합원 총회와 관련해 ‘총회 부의안건의 사전심의’를 추진위원회 및 대의원회의 의결사항으로 명문으로 규정하고 있는 이상 그 사전심의 절차에 하자가 있으면 당연히 총회의 개최금지 사유가 된다는 견해이다. 
 
다른 하나는 부정설로 주민총회나 조합원 총회는 최고 의사 결정기관으로서 총회의 다수결에 의한 의결은 그 모든 구성원을 구속하기 때문에 그 총회안건의 사전심의 절차에 하자가 있다 하더라도 총회의 개최금지 사유가 될 수는 없다는 견해이다. 
 
다음은 절충설로서 사전심의 절차를 거치지 않거나 부존재한 의결로 볼 수 있는 경우에는 중대한 하자로서 총회의 개최금지 사유가 되지만 그 외의 사전심의절차의 하자의 경우에는 이를 총회의 개최금지 사유로 볼 수는 없다는 견해이다.
 
이처럼 여러 의견들이 있을 수 있지만 총회 부의안건에 대한 사전심의 절차의 하자가 총회의 개최 금지의 사유가 되는지의 여부는 일의적으로 판단하여서는 아니되고 총회의 종류와 소집경위 및 하자의 내용 등에 따라 사안별로 달리 보는 것이 타당하다고 본다. 
 
나. 일반적인 총회인 경우
추진위원회나 조합이 통상의 주민총회나 조합원 총회를 개최하기 위해서는 사전에 총회 부의안건에 대하여 심의를 거쳐야 하는 바, 추진위원회나 대의원회의 사전심의 절차를 거친 바 있다면, 그 심의 절차에 하자가 있다 하더라도 원칙적으로 총회의 개최금지 사유가 될 수 없다고 보는 것이 타당하다.
 
그 근거로서는 추진위원회 회의와 토지등소유자의 주민총회는 그 소집 및 의결 절차가 전혀 다른 것이라는 점, 주민총회의 전속적 의결 사항으로 규정된 사항인 경우에는 사전 심의라는 기능은 제한될 수밖에 없는 것이라는 점, 정비사업의 추진에 있어서는 추진위원이나 대의원의 권리보다 토지등소유자나 조합원의 총회 출석권. 발언권 및 의결권이 보다 더 본질적이고 중요한 것이라고 보아야 한다는 점, 주민총회나 조합원 총회는 최고 의사결정 기관으로서 총회의 다수결에 의한 의결은 그 모든 구성원을 구속한다는 점 등을 들 수 있다. 
 
따라서 주민총회나 조합원 총회에 있어서는 토지등소유자의 참석과 의결권이 최우선돼야 하는 것이므로 소집권자의 하자 등 주민총회 자체의 소집과 관련한 하자나 강행법규에 위반된 하자가 존재하지 않는다면 정상적으로 총회가 개최되도록 해 토지등소유자의 의사표시가 이루어지도록 하는 것이 타당하다고 본다.
 
다. 소집요구에 의한 총회인 경우
추진위원회 운영규정이나 조합의 정관에서는 토지등소유자(조합원) 5분의 1 이상이 총회의 목적 사항을 제시해 청구하거나 추진위원(대의원) 3분의 2 이상으로부터 개최요구가 있는 때에는 추진위원장(조합장)은 해당일로부터 2월 이내에 의무적으로 주민총회를 개최하도록 하고 있고, 이에 응해 총회를 소집하지 아니하는 경우에는 감사나 소집요구자 대표나 소집요구자 공동명의로 총회를 소집할 수 있도록 하고 있다.
 
이처럼 추진위원회 운영규정이나 정관의 규정에 따라 토지등소유자나 조합원 또는 추진위원이나 대의원의 소집요구가 있는 경우에는 추진위원장이나 조합장으로서는 소집 요구된 안건이 법규에 위반되는 것이 아닌 한 이를 임의로 수정해 소집해서는 아니되고 그 안건대로 총회를 2월 이내에 개최해야만 하는 것이므로, 이러한 소집요구에 따른 총회의 경우에는 추진위원회나 대의원회의 총회 안건에 대한 사전심의 절차는 극히 제한될 수밖에 없다고 봐야 할 것이므로 사전 심의를 거치지 아니하거나 사전 심의에 대한 의결과정에 하자가 있다 하더라도 이로서 총회의 개최금지 사유가 될 수는 없다고 보는 것이 타당하다.
 
라. 해임발의에 의한 해임총회인 경우
도시정비법 제23조 제4항은 조합 임원(추진위원회 임원)의 해임은 조합원(토지등소유자) 10분의 1 이상의 발의로 소집된 총회에서 조합원(토지등소유자) 과반수의 출석과 출석 조합원(토지등소유자) 과반수의 동의를 얻어 할 수 있고, 이 경우 발의자 대표로 선출된 자가 해임총회의 소집 및 진행에 있어 조합장(추진위원장)의 권한을 대행하도록 규정하고 있다.
 
이처럼 도시정비법의 해임발의에 따른 해임총회를 발의자 대표가 개최하는 경우에 있어서는 발의자 대표가 해임총회의 소집 및 진행에 있어 조합장의 권한을 대행한다고 규정하고 있을 뿐이어서 발의자 대표가 대의원회의를 소집하여 안건을 사전심의할 권한까지는 규정되어 있지 아니하고, 해임발의라는 특수한 사정 등을 고려하여 볼 때 해임발의에 따른 도시정비법상의 해임총회 시에는 추진위원회나 대의원회의 사전심의를 거치지 않더라도 하자가 없다고 보는 것이 타당하다.
 
마. 시공자 선정 총회인 경우
시공자 선정안건인 경우에는 정비사업의 시공자 선정기준에 따라 입찰방법(자격제한과 지명업체 선정 포함), 총회에 상정할 업체 선정은 대의원회의 의결을 거치도록 규정하고 있기 때문에, 시공자 선정 안건에 대한 대의원회의 사전심의가 위 입찰방법이나 총회상정 업체의 선정 등의 경우에는 대의원회의 사전심의 절차의 하자는 원칙적으로 총회개최 금지의 사유가 된다고 보는 것이 타당하다.